Principio di rotazione e requisiti di partecipazione: come tutelare la concorrenza nelle gare d’appalto?

Articolo estratto dalla rivista MediAppalti (www.mediappalti.it) a cura di Ilenia Filippetti


Premesse

L’applicazione del principio di rotazione costituisce un potente strumento di tutela della concorrenza, oltre che di contrasto ai possibili fenomeni corruttivi nell’affidamento degli appalti pubblici.

Le insidie che minano, di fatto, l’efficacia di tale strumento possono tuttavia nascondersi anche nelle pieghe di procedure che siano solo apparentemente “aperte al mercato”. In tale contesto, con il presente breve contributo si tenterà di analizzare i più recenti arresti della giurisprudenza amministrativa in materia di rotazione e di verificare, nel contempo, l’esistenza – anche nelle procedure aperte – di alcune barriere che impediscono, di fatto, alle imprese di accedere realmente al mercato degli appalti pubblici.

1. Il principio di rotazione nella recente giurisprudenza amministrativa

Numerose pronunce del Consiglio di Stato hanno recentemente affrontato il tema delle procedure negoziate, con specifico riferimento al problema del re-invito di un'impresa che sia già risultata affidataria di un precedente contratto da parte della medesima stazione appaltante.

È stato così sottolineato che il principio di rotazione che, per espressa previsione normativa, deve sempre orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte trova fondamento nell’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato1: al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese, ed al fine di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio di rotazione impone, in linea generale che l’invito all’affidatario uscente rivesta carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento2. Si impone pertanto, a carico della stazione appaltante, la seguente alternativa: non invitare il gestore uscente oppure motivare attentamente le ragioni per le quale si ritiene di non poter prescindere dall’invito3. L’invito e l’affidamento al contraente uscente richiede, pertanto, un onere motivazionale più stringente, ed è stata ritenuta illegittima la documentazione di gara che non recava alcuna motivazione in ordine alle ragioni giustificative dell’ammissione alla procedura del precedente gestore, mentre le affermazioni secondo cui vi sarebbero stati solo pochi operatori interessati all’affidamento avrebbero dovuto essere concretamente dimostrate 4.

L’invito al gestore uscente riveste carattere eccezionale e deve essere sempre motivato.

Anche in altre occasioni lo stesso Consiglio di Stato ha affermato che il principio di rotazione trova fondamento nell’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato; al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese, ed al fine di favorire, per contro, la distribuzione delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio in questione comporta che, in linea generale, l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale5. Ne consegue che, quando la stazione appaltante intenda comunque procedere all’invito dell’impresa uscente, occorrerà motivare puntualmente tale decisione, facendo riferimento, in particolare, al numero eventualmente ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento.

Occorre evitare il consolidamento di una rendita di posizione in capo al gestore uscente.

Più di recente, peraltro, lo stesso Consiglio di Stato, con pronuncia ispirata ad un rigore ancora maggiore, ha affermato che nelle gare cd. "sotto soglia" sussiste l'obbligo per le stazioni appaltanti non invitare il precedente aggiudicatario, al fine di evitare il consolidamento delle già citate rendite di posizione in capo al gestore uscente: il principio di rotazione è infatti volto a tutelare le esigenze della concorrenza in un settore quello degli appalti "sotto soglia"6 nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari7.

2. La previsione di requisiti “speciali” di accesso alla gara

Come sopra accennato, gli obblighi di rotazione non si applicano laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti oppure stabilite dalla stessa amministrazione, nel caso di indagini di mercato o di consultazione di elenchi di operatori economici non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione8.

È importante tuttavia verificare se, anche in presenza di procedure aperte, sussistano barriere all’accesso alla competizione, ovverosia se sussistano ostacoli che impediscano, surrettiziamente, alle imprese di partecipare comunque alle procedure di gara, e ciò ancorché si tratti di procedure formalmente indette dalla stazione appaltante quali procedure aperte al mercato.

Sotto tale profilo, è importante verificare, in particolare, se il bando di gara abbia previsto requisiti di partecipazione eccessivamente restrittivi, idonei a determinare una sostanziale limitazione della concorrenza a favore di un solo operatore economico; ciò, peraltro, tralasciando, in questa sede, le più gravi ipotesi di requisiti talmente stringenti da consentire la configurazione di un vero e proprio “bando fotografia”9.

In via generale, le stazioni appaltanti hanno il potere discrezionale di fissare nella lex specialis i requisiti soggettivi specifici di partecipazione, attraverso l'esercizio di un potere discrezionale che rimane sottoposto, in ogni caso, ai limiti della ragionevolezza e della proporzionalità10. In particolare, la stazione appaltante è titolare di un potere discrezionale nel richiedere requisiti di capacità economica, finanziaria e tecnica ulteriori e più severi rispetto a quelli normativamente previsti, con il rispetto della proporzionalità e ragionevolezza e nel limite della non estraneità rispetto all'oggetto della gara. Tale esercizio di discrezionalità è stato ritenuto compatibile con i principi della massima partecipazione, concorrenza, trasparenza e libera circolazione delle prestazioni e servizi, a condizione che i requisiti richiesti siano attinenti e proporzionati all'oggetto dell'appalto e la loro applicazione più rigorosa si correli a circostanze debitamente giustificate11; ne consegue che, se l'Amministrazione è legittimata ad introdurre disposizioni atte a limitare la platea dei concorrenti per consentire la partecipazione alla gara stessa di soggetti particolarmente qualificati, nondimeno tale possibilità è sindacabile in sede giurisdizionale per quanto concerne l'idoneità e l’adeguatezza delle clausole del bando rispetto alla tipologia e all'oggetto dello specifico appalto, ed incontra il limite che tale scelta non sia irragionevolmente limitativa della concorrenza, in quanto correttamente esercitata attraverso la previsione di requisiti pertinenti e congrui rispetto allo scopo perseguito12.

Rientra quindi nell’esercizio della discrezionalità delle stazioni appaltanti ma nei limiti della ragionevolezza e della proporzionalità il potere di introdurre requisiti più stringenti rispetto a quelli minimi indicati dalla legge, oppure richiedere una dimostrazione più puntuale dei requisiti minimi obbligatori13.

Tale facoltà, peraltro, deve essere interpretata coerentemente con i principi comunitari e non può limitare la possibilità di partecipazione ai soli soggetti economici che abbiano già prestato i medesimi servizi o forniture. Il concetto di servizio analogo, infatti, deve essere inteso non come identità ma come similitudine tra le prestazioni, tenendo conto che l’interesse pubblico sottostante non è certamente la creazione di una riserva a favore degli imprenditori già presenti sul mercato ma, al contrario, deve salvaguardare l’apertura del mercato attraverso l’ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità14: in presenza di un’incertezza sulla portata di una regola di gara, ad esempio, deve essere privilegiata l’interpretazione che consente la più ampia partecipazione di imprese alla competizione15.

La circostanza che la lex specialis di gara richieda ai concorrenti di documentare il pregresso svolgimento di servizi non identici ma comunque “analoghi” fa sì che l'esigenza della massima partecipazione deve essere bilanciata con quella dello svolgimento del servizio da parte di un operatore economico in possesso di adeguata esperienza, nell'ottica della garanzia del superiore principio del buon andamento dell'azione amministrativa16.

L’adeguatezza e proporzionalità dei requisiti richiesti dal bando va poi valutata con riguardo non al mero importo dell’appalto, ma all’oggetto in concreto di esso ed alle sue specifiche peculiarità17: in applicazione di tale principio, è stato affermato che la richiesta di un determinato fatturato pregresso per servizi del tutto identici (e non solo “analoghi”) a quello oggetto di gara deve essere commisurata al concreto interesse della stazione appaltante a una certa affidabilità del proprio interlocutore contrattuale, avuto riguardo alle prestazioni oggetto di affidamento18.

La complessità dei servizi oggetto di gara può pertanto rendere giustificata la volontà della stazione appaltante di individuare interlocutori in possesso di un’esperienza specifica particolarmente profonda, e quindi tali da garantire anche sul piano economico una speciale affidabilità19.

La previsione della prova dello svolgimento di servizi identici a quelli da appaltare non è pertanto, di per sé, illegittima se si tratta di una previsione conforme ai canoni di adeguatezza e proporzionalità, tenuto conto dell’oggetto concreto dell’appalto e delle sue specifiche peculiarità20.

È peraltro evidente che, ove il bando imponga al concorrente di aver svolto servizi identici, dovranno essere considerati rilevanti anche i servizi resi a favore di altre amministrazioni pubbliche, anche in ossequio agli appena citati principi di adeguatezza e proporzionalità dell’azione amministrativa.

È possibile valutare l’esperienza dell’impresa ma non è possibile valutarla due volte (per l’accesso e per l’attribuzione di un punteggio).

In caso di gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’individuazione dei criteri di attribuzione dei punteggi è espressione di discrezionalità tecnica e l’offerta va valutata sulla base di criteri oggettivi, tra i quali possono rientrare anche l’organizzazione, le qualifiche e l’esperienza del personale effettivamente utilizzato nell’appalto, qualora la qualità del predetto personale possa avere un’influenza significativa sul livello dell’esecuzione dell’appalto21.

Nelle procedure relative all’affidamento di servizi, in cui l’offerta tecnica non si sostanzia in un progetto o in un prodotto, ma nella descrizione di un facere, la valutazione dell’offerta stessa può tenere in considerazione la pregressa esperienza dell’operatore, come anche della solidità ed estensione della sua organizzazione d’impresa: sotto tale profilo, appare pertanto legittimo che tra gli elementi oggetto di valutazione possa rientrare anche il pregresso positivo svolgimento di servizi analoghi a quello oggetto di gara per un importo significativo, a condizione, tuttavia, che il bando di gara non attribuisca all’esperienza un peso ponderale di per sé decisivo ai fini dell’aggiudicazione della gara22.

In ogni caso, resta fermo l’orientamento giurisprudenziale di derivazione europea secondo cui, essendo la procedura di gara tesa a selezionare la migliore offerta e non il miglior offerente, il bando di gara non può duplicare, nella previsione degli elementi dell’offerta oggetto di valutazione, la prescrizione dei requisiti di capacità tecnica ed economica già preliminarmente richiesti ai concorrenti ai fini dell’ammissione alla gara23.

Le stazioni appaltanti devono pertanto individuare criteri di valutazione concretamente idonei a evidenziare le caratteristiche migliorative delle offerte presentate dai concorrenti e a differenziare le stesse in ragione della rispondenza alle esigenze della stazione appaltante. Tali criteri devono quindi consentire un effettivo confronto concorrenziale sui profili tecnici dell’offerta, scongiurando situazioni di appiattimento delle stesse sui medesimi valori, vanificando l’applicazione del criterio del miglior rapporto qualità/prezzo. In altri termini, non devono essere oggetto di valutazione i requisiti di partecipazione che, per definizione, sono posseduti da tutti i concorrenti, mentre potrebbe essere possibile attribuire un punteggio esclusivamente ai miglioramenti rispetto ai requisiti minimi di accesso alla procedura di gara24.

Il possesso delle attrezzature tecniche deve sussistere al momento della stipula del contratto.

Per quanto concerne, da ultimo, il possesso di specifiche attrezzature tecniche indispensabili alla corretta esecuzione dell’appalto, l’allegato XVII al Codice dispone che la comprova del possesso dei requisiti speciali facoltativamente richiesti dalla stazione appaltante può consistere una dichiarazione con la quale l’impresa indichi “l'attrezzatura, il materiale e l'equipaggiamento tecnico di cui l'imprenditore o il prestatore di servizi disporrà per eseguire l'appalto”.

Per quanto concerne il momento dell’effettivo possesso delle attrezzature e dei mezzi, è di fondamentale importanza sottolineare l’utilizzo, da parte del legislatore, del tempo futuro, laddove si riferisce ai mezzi di cui l’impresa “disporrà per eseguire l'appalto”, ad intendere, pertanto, che il possesso di tali strumenti non deve necessariamente essere anteriore rispetto alla scadenza del termine di ricevimento delle offerte fissato dal bando di gara.

Sul punto, in effetti, la giurisprudenza aveva già evidenziato che un’interpretazione finalistica e teleologica delle disposizioni in tema di requisiti di partecipazione e concorrenza porta a ritenere che, in sede di gara, possa essere fornita la dimostrazione in ordine al successivo possesso, certo ed incondizionato, al momento della stipula del contratto, dei mezzi necessari alla sua compiuta esecuzione25: il Consiglio di Stato ha pertanto chiarito che non è necessario che i mezzi siano già disponibili all'epoca della procedura, mentre è invece importante che gli stessi siano disponibili al momento dell'assunzione e dell'esecuzione degli impegni negoziali. Una diversa interpretazione, che preveda l'anticipazione del possesso dei mezzi al momento della presentazione dell’offerta, non è ammissibile in quanto la stessa imporrebbe la dispendiosa acquisizione di dotazioni funzionali alla sola esecuzione dell'appalto prima ancora che vi sia certezza in ordine all'aggiudicazione, mentre l'interesse dell'Amministrazione a non prendere in considerazione offerte prive della necessaria serietà deve ritenersi soddisfatto dalla dimostrazione che detti requisiti saranno oggettivamente disponibili al momento dell'effettiva stipula del vincolo negoziale26.

3. Conclusioni

La sintetica rassegna giurisprudenziale appena tracciata consente di delineare alcuni punti fermi che, se concretamente attuati, possono consentire alle stazioni appaltanti di assicurare un’effettiva tutela del principio di concorrenza nell’affidamento degli appalti pubblici.

In primo luogo, nelle procedure ad invito – di valore inferiore o anche superiore alla soglia di rilievo europeo – l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale, con la conseguenza che, quando la stazione appaltante intenda comunque procedere all’invito dell’impresa uscente, occorrerà motivare puntualmente tale decisione.

Per converso, nelle procedure aperte al mercato, il bando di gara non potrà duplicare, nella previsione degli elementi dell’offerta oggetto di valutazione, la prescrizione dei requisiti di capacità tecnica ed economica già preliminarmente richiesti ai concorrenti ai fini dell’ammissione alla gara: in altri termini, non devono essere oggetto di valutazione i requisiti di partecipazione alla gara che, per definizione, devono essere posseduti da tutti i concorrenti, mentre potrebbe essere possibile attribuire un punteggio all’esperienza, ma esclusivamente all’esperienza che eccede i requisiti minimi di accesso alla procedura di gara.

Il possesso di eventuali attrezzature tecniche indispensabili alla corretta esecuzione dell’appalto, infine, deve sussistere al momento della stipula del contratto e non deve essere imposto sin dal momento della presentazione dell'offerta.


Note

1 Consiglio di Stato, sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125.

2 In tal senso, si veda anche l’Autorità Nazionale Anticorruzione, Linee Guida n. 4, di attuazione del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”, approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1097 del 26 ottobre 2016 ed aggiornate al Decreto Legislativo 19 aprile 2017, n. 56 con delibera del Consiglio n. 206 del 1 marzo 2018.

3 Consiglio di Stato, n. 4125/2017 cit.

4 Consiglio di Stato, n. 4125/2017 cit.

5 Consiglio di Stato, sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854.

6 Per quanto concerne l’applicabilità del principio di rotazione anche alle procedure negoziate sopra soglia si veda TAR Lazio, Roma, 21 maggio 2018, n. 5621.

7 Consiglio di Stato, sez. V, 3 aprile 2018, n. 2079.

8 Autorità Nazionale Anticorruzione, Linee Guida n. 4 cit.

9 L’utilizzo della locuzione “bando fotografia” deve essere intesa, peraltro, in senso ampio ed atecnico: la Corte di Cassazione penale, Sez. VI, 16 febbraio 2017, n. 13431, ha infatti evidenziato che il delitto di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente, previsto dall'art. 353 bis cod. pen., è configurabile in relazione ad ogni atto che abbia l'effetto di avviare la procedura di scelta del contraente, rientrando nella nozione di "atto equipollente" del bando di gara anche la deliberazione a contrarre, qualora la stessa, per effetto della illecita turbativa, non preveda l'espletamento di alcuna gara, ma l'affidamento diretto ad un determinato soggetto.

10 Consiglio di Stato, sez. V, 28 maggio 2014 n. 2775.

11 Ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 8 settembre 2008 n. 3083; TAR Lazio, Roma, sez. II, 8 febbraio 2017, n. 2115.

12 Consiglio di Stato, sez. V, 28 maggio 2014 n. 2775; Consiglio di Stato, sez. V, 22 settembre 2009 n. 5653; Consiglio di Stato, sez. VI, 23 luglio 2008 n. 3655; TAR Toscana, sez. III, 23 ottobre 2017 n. 1267.

13 Cfr. C.G.A., 15 ottobre 2009, n. 934; Consiglio di Stato, sez. V, 19 novembre 2009, n. 7247; TAR Sicilia Palermo, sez. III, 18 gennaio 2011 n. 91.

14 TAR Piemonte, Sez. II, 16 gennaio 2008 n. 40.

15 TAR Lombardia, Brescia, sez. II, 8 gennaio 2011 n. 23.

16 TAR Sicilia, Palermo, sez. III, 3 novembre 2011 n. 1990; Consiglio di Stato, sez. V, 15 ottobre 2010, n. 7525.

17 Cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 23 gennaio 2006 n. 206; Consiglio di Stato, sez. V, 30 aprile 2002 n. 2294.

18 Consiglio di Stato, sez. V, 29 marzo 2006, n. 1599; Consiglio di Stato, sez. IV, 10 marzo 2004, n. 1114; Consiglio di Stato, sez. V, 31 dicembre 2003, n. 9305.

19 Consiglio di Stato, sez. IV, 28 aprile 2008, n. 1860.

20 Consiglio di Stato, sez. V, 30 giugno 2017 n. 3194; Consiglio di Stato, sez. V, 16 gennaio 2012, n. 140; Consiglio di Stato, sez. V, 23 gennaio 2006, n. 206.

21 TAR Sicilia, Palermo, sez. I, 24 febbraio 2018 n. 136.

22 Consiglio di Stato, sez. IV, 25 novembre 2008 n. 5808; Consiglio di Stato, sez. V, 16 febbraio 2009 n. 837; Consiglio di Stato, sez. V, 12 giugno 2009 n. 3716; Consiglio di Stato, sez. V, 28 agosto 2009 n. 5105.

23 Consiglio di Stato, n. 5808/2008 cit.

24 Così l’Autorità Nazionale Anticorruzione, Linee Guida n. 2 approvate dal Consiglio dell’Autorità con Delibera n. 1005, del 21 settembre 2016 ed aggiornate al D.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 con Delibera del Consiglio n. 424 del 2 maggio 2018.

25 Consiglio di Stato, sez. V, 8 settembre 2011, n. 5040.

26 Consiglio Stato, sez. VI, 23 dicembre 2005, n. 7376.

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