Le implicazioni procedimentali pratiche delle procedure alternative (e non in deroga) dell’affidamento diretto e della procedura negoziata semplificata di cui all’articolo 36 del codice dei contratti

Articolo estratto dalla rivista MediAppalti (www.mediappalti.it) a cura di Stefano Usai


Premesse

L’articolo 36 del codice dei contratti, come anche emerso nella recente giurisprudenza (in particolare, Tar Molise, Campobasso, sez. I sentenza del 14 settembre 2018 n. 533), prevede sostanzialmente tre approcci procedurali per giungere, eventualmente, all’aggiudicazione della commessa.
Al classico e formale procedimento ad evidenza pubblica (artt. 60 e succ.) caratterizzato da un rigoroso rispetto di norme declinate dallo stesso codice, si aggiungono, con l’articolo 36, due altre procedure che, piuttosto che in deroga all’obbligo dell’evidenza pubblica, si pongono come alternative che devono – ai fini della loro legittimità – essere caratterizzate da fattori precisi.
Ciò che accomuna le procedure alternative come disegnate nell’articolo 36 del codice è sicuramente il fatto che deve trattarsi di appalti nell’ambito del sotto soglia comunitario (art. 35 del codice).
Ambito nel quale i vari paesi aderenti all’Unione Europea hanno un certo margine di discrezionalità nella definizione della disciplina sia pure nell’ambito dei principi della trasparenza, della lealtà amministrativa, della rotazione ed oggettività di comportamento.
Nel caso del nostro Paese, i procedimenti alternativi hanno ricevuto – a differenza delle pregresse acquisizioni in economia disciplinate fin nel dettaglio dal pregresso regolamento attuativo del decreto legislativo 163/2006 (DPR 207/2010) – una sintetica disciplina, riconducibile essenzialmente all’articolo 36 (ed all’applicazione di una serie di principi e norme richiamati nel primo comma dell’articolo appena citato).
Comma in cui si puntualizza che “L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese. Le stazioni appaltanti possono, altresì, applicare le disposizioni di cui all’articolo 50”.

In ogni caso, il tratto che accomuna le due ipotesi alternative, l’affidamento diretto e la procedura negoziata semplificata (per distinguerla dalla procedura negoziata senza pubblicazione di bando di cui all’articolo 53 del codice dei contratti che costituisce procedimento in deroga all’evidenza pubblica e non alternativo), come anche si dirà più avanti, è la rotazione.
Nel commento che segue si cercherà di approfondire soprattutto l’approccio pratico del RUP sia rispetto all’affidamento diretto sia rispetto alla procedura negoziata semplificata.

Nel caso del nostro Paese, i procedimenti alternativi hanno ricevuto – a differenza delle pregresse acquisizioni in economia disciplinate fin nel dettaglio dal pregresso regolamento attuativo del decreto legislativo 163/2006 (DPR 207/2010) – una sintetica disciplina, riconducibile essenzialmente all’articolo 36 (ed all’applicazione di una serie di principi e norme richiamati nel primo comma dell’articolo appena citato.

1. La procedura negoziata semplificata

Una prima constatazione da fare è che, a differenza del pregresso codice degli appalti, l’attuale codice dei contratti non contiene una definizione di procedura negoziata probabilmente perché, oramai, si tratta di un “concetto” che non si può ignorare.
Secondo il pregresso codice degli appalti (art. 3, comma 40) le procedure negoziate “sono le procedure in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell'appalto”.
A ben vedere, tale concetto/definizione, probabilmente, si attaglia maggiormente alla procedura negoziata in deroga alla gara ad evidenza pubblica (se non addirittura alla procedura ristretta) considerato che il meccanismo disciplinato dall’articolo 36, comma 2 lett. b e segg., non contempla una fase di “negoziazione” per definire le regole/condizioni del futuro rapporto visto che il RUP dovrà formalizzare degli inviti richiedendo la presentazione di “autentiche” offerte tecnico/economiche secondo le modalità (pur più formali) della procedura ad evidenza pubblica.
La fase di negoziazione – che rappresenta una sorta di concertazione su aspetti tecnici/economici dell’appalto (o della concessione) –, senza scomodare ipotesi particolari (si pensi al dialogo competitivo), può avvenire in realtà in fase di indagine di mercato che non è la procedura negoziata ma, caso mai, la fase propedeutica secondo la norma imprescindibile che può essere “superata” con degli avvisi a manifestare interesse alla partecipazione alla gara.
Una forma “blanda” di negoziazione può realizzarsi anche in fase di consultazione preliminare (art. 66 del codice) nel senso che i contributi/documenti ricevuti dagli appaltatori che si sono prestati possono “condizionare/influenzare” la predisposizione degli aspetti tecnico/economici della gara.

2. Le condizioni richieste per utilizzare la procedura negoziata semplificata

La condizione legittimante per utilizzare i procedimenti a “competizione” semplificata, come si è detto, è che si operi nell’ambito del sotto soglia comunitario.
Il legislatore, come si può vedere dalle ipotesi sotto riportate, ha “graduato” l’intensità della competizione in base all’importo richiedendo un numero di operatori da invitare differente.
In sostanza, banalizzando, la competizione dovrà coinvolgere un numero minimo di soggetti per assicurare trasparenza ed oggettività.
In questo senso, le ipotesi declinate nell’articolo 36 prevedono:

“b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici per i lavori, e, per i servizi e le forniture di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. (…). L’avviso sui risultati della procedura di affidamento, contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati”;

“c) per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, mediante procedura negoziata con consultazione di almeno quindici operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento, contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati.”

3. La partecipazione minima e gli obblighi del RUP

La proposta di utilizzo della procedura negoziata semplificata, costituisce uno dei compiti istruttori del RUP. Pertanto, evidentemente, questo avrà il compito di verificare preventivamente le varie condizioni legittimanti.
Uno dei primi adempimenti istruttori – come anche ribadito nelle linee guida ANAC n. 4 (che propone modelli virtuosi da seguire nel caso dell’utilizzo della disposizione di cui all’articolo 36 del codice) – è quella di verificare l’opportunità tecnico/economica di svolgere la gara ad evidenza pubblica.
Riguardo a tale scelta tecnica, l’approccio del RUP non deve esprimersi in senso “opportunistico” ma tecnico ovvero è tenuto a verificare se l’espletamento della gara consentirà realmente alla stazione appaltante di acquisire la miglior prestazione possibile sotto il profilo tecnico/economico o se, invece, l’utilizzo di un procedimento formale e formalistico abbia solo l’effetto di determinare una eccessiva spendita di tempo (e quindi di risorse economiche) assolutamente non adeguata.
In questo senso deve essere inteso l’inciso di cui al secondo comma dell’articolo 36 laddove si premette che la scelta di utilizzare i procedimenti semplificati deve essere intesa sempre fatta “salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie”.
Questo riferimento appena riportato pone una primo ordine di problemi ovvero se il RUP debba o meno – nella proposta di determinazione a contrattare – motivare la scelta di utilizzare i procedimenti semplificati.
A parere di chi scrive, una motivazione, pur sintetica, deve essere indicata nell’atto.
Occorre, per intendersi, evidenziare almeno che l’utilizzo della procedura “aperta” non è adeguata rispetto all’acquisizione della commessa sia per importo contenuto sia per l’eccessiva spendita di tempo e di risorse economiche (in tempo lavoro del RUP e dei collaboratori di questo).
Tra gli altri adempimenti istruttori del RUP, a cui occorre prestare particolare attenzione, insiste quello dell’assicurare la partecipazione minima alla futura competizione.
L’utilizzo dell’avverbio “almeno” (5 o 10 o 15 appaltatori) deve essere inteso rigorosamente da parte del responsabile unico del procedimento (e da parte del dirigente/responsabile del servizio che poi “firma” gli atti a valenza esterna) come obbligo di assicurare – ovvero compiere tutti gli sforzi istruttori possibili – per assicurare il dato minimo di partecipazione.
Sotto il profilo pratico, quindi, nel momento degli inviti, il numero dei soggetti da “chiamare” a presentare offerta deve essere ben superiore al numero minimo prevedendo che alcuni appaltatori non presenteranno la propria offerta. Ed in caso di partecipazione esigua sarà opportuno anche valutare l’eventuale possibilità di rinnovare il procedimento. Sempre che la partecipazione esigua non sia realmente determinata dalle particolari condizioni del mercato e da una presenza oggettivamente contingentata in relazione alla commessa da aggiudicare.
Del resto, la stessa norma stabilisce una partecipazione minima di appaltatori “ove esistenti”.
Altro adempimento istruttorio – oggi particolarmente sentito in giurisprudenza e tra gli appaltatori – è quello relativo alla rotazione.
L’applicazione del “criterio” (e non “semplice” principio) della rotazione è oggi uno dei temi maggiormente “frequentati” dalla dottrina e dalla giurisprudenza ed oggetto di frequentissimo contenzioso.
A ben valutare, sotto il profilo pratico/istruttorio neppure le rinnovate linee guida n. 4 dell’ANAC hanno risolto i vari problemi applicativi considerato che non si tratta di atto vincolante per le stazioni appaltanti.
L’applicazione pratica della rotazione deve essere quindi pre-definita dal RUP. In sostanza, nella redazione degli atti – in particolare già nell’avviso per l’indagine di mercato - occorrerà specificare che tipo di approccio tecnico/istruttorio la stazione appaltante intenda adottare rispetto al criterio dell’alternanza.
Sempre che già la stazione appaltante non si sia dotata di un proprio regolamento interno e/o indirizzo generale che ne disciplina l’applicazione pratica.
In ogni caso, l’eventuale deroga alla rotazione (che può coinvolgere il pregresso affidatario ed i soggetti già invitati al procedimento di aggiudicazione della “stessa” commessa o commessa riconducibili al settore/servizio del precedente appalto) deve avere una adeguata motivazione nei limiti di quanto già indicato nelle linee guida ANAC n. 4.
Ad esempio, se si intendesse riammettere anche il pregresso affidatario occorrerà trovare una adeguata motivazione che non potrà sostanziarsi nella sola circostanza di aver ben operato considerato che a ciò l’appaltatore è obbligato da un contratto.
Potrà, tale scelta di deroga, trovare una seria motivazione nella circostanza, oggettiva, che il mercato non esprime un numero consistente di appaltatori. Ma tale certificazione – di competenza del RUP – dovrà essere reale.
Di recente, la giurisprudenza (Tar Puglia, Lecce n. 1322/2018) ha sottolineato – a parere di chi scrive, condivisibilmente - che l’invito indiscriminato rivolto ai soli appaltatori iscritti sul mercato elettronico non legittima la deroga alla rotazione esigendo sempre una adeguata motivazione.
Secondo il giudice da ultimo citato, la procedura negoziata semplificata, al fine di giungere all’acquisizione della commessa e considerati gli obblighi imposti dalla spending review (di utilizzare il mercato elettronico), non si esaurisce nelle fasi dell’indagine di mercato e degli inviti ma richiede una fase preventiva di “invito” agli appaltatori di iscriversi nel mercato elettronico; solo in questo modo il “lancio” successivo di richiesta di adesione e di manifestazione di interesse a partecipare alla gara (propedeutica agli inviti) coinvolgerà realmente ogni soggetto potenzialmente interessato presente nel mercato.
L’invito indiscriminato sui soli iscritti nel mercato – secondo il giudice pugliese – non legittima la deroga alla rotazione. Ovviamente quando il mercato elettronico rappresenta un momento del procedimento imprescindibile a pena di nullità degli atti compiuti.
Nel caso trattato l’appalto era stato ri-aggiudicato al pregresso affidatario e la deroga alla rotazione non risultava motivato. Pertanto, il giudice ha annullato gli atti di aggiudicazione per violazione della rotazione sottolineando la necessità di un procedimento trifasico ovvero:
a) avviso pubblico dell’intendimento di procedere con l’appalto sul mercato elettronico “invitando” gli appaltatori interessati ad iscriversi nel mercato;
b) successivo avviso a tutti gli iscritti a manifestare interesse ad essere invitati alla competizione semplificata;
c) fase degli inviti.
In questo caso la deroga alla rotazione è in re ipsa, ovvero la stazione appaltante predispone un avviso aperto che legittima il superamento del criterio (come anche chiariscono le linee guida n. 4 dell’ANAC). Negli altri casi la deroga deve avere un motivazione oggettiva e concreta. Fatta salva l’ipotesi delle fasce di importo definite nel regolamento interno della stazione appaltante che consente di limitare l’applicazione della rotazione solo nell’ambito degli importi predefiniti.
In conclusione, quindi, oggettiva attenzione occorre prestare nell’indagine di mercato che deve essere realmente aperta e trasparente e sul punto risultano estremamente utili le indicazioni dell’ANAC contenute nelle linee guida n. 4 a cui si rinvia.

La fase di negoziazione – una sorta di concertazione su aspetti tecnici/economici dell’appalto (o della concessione) – senza scomodare ipotesi particolari (si pensi al dialogo competitivo) può avvenire in realtà in fase di indagine di mercato che non è la procedura negoziata ma, caso mai, la fase propedeutica secondo la norma imprescindibile ma che può essere “superata” con degli avvisi a manifestare interesse alla partecipazione alla gara.
Altro adempimento istruttorio – oggi particolarmente sentito in giurisprudenza e tra gli appaltatori – è quello relativo alla rotazione.

4. L’affidamento diretto quale procedimento specifico di aggiudicazione

Ulteriore procedura alternativa semplificata è l’affidamento diretto (consentito nell’ambito dei 40mila euro).
Come detto, la differenza tra procedimento alternativo e procedimento in deroga è sostanziale (visto che l’affidamento diretto – nel caso dell’articolo 63 – è ammesso anche nel sopra soglia comunitario) è che la seconda ipotesi (della deroga) deve trovare attenta ed adeguata motivazione.
La decisione di utilizzare un procedimento eccezionale (ai sensi dell’articolo 63) deve essere motivato da situazioni di urgenza oggettiva non imputabile alla stazione appaltante.
E’ chiaro, invece, che un procedimento alternativo (nell’ipotesi di cui all’articolo 36) non richiede un simile apparato motivazionale “aggravato”.
Le due ipotesi (art. 63 e art. 36) sono profondamente e concettualmente diverse.
Non a caso, recentissima giurisprudenza già citata sopra (Tar Molise, Campobasso, sez. I sentenza del 14 settembre 2018 n. 533) ha chiarito che l’affidamento diretto entro i 40mila euro (ai sensi dell’articolo 36) “procedura ultra - semplificata, nella quale la speditezza dell’acquisizione deve prevalere sul rigido formalismo”.

Si è in presenza, quindi, di uno specifico procedimento previsto dal legislatore per ovviare a situazioni particolari in cui l’esiguità economica dell’acquisizione (entro i 40mila euro) non giustifica l’utilizzo di un procedimento complesso e formale – che richiede anche tempi lunghi per giungere all’aggiudicazione – che risulterebbe quindi “sproporzionato” rispetto alle esigenze della stazione appaltante.
In queste condizioni, visto che una prevalutazione tecnica sull’utilizzo del procedimento di affidamento diretto semplificato (da intendersi senza neppure il confronto tra preventivi) è già stata fatta dal legislatore, la motivazione di competenza del RUP risulterà abbastanza laconica se non per gli aspetti relativi alle vicende che hanno portato alla individuazione dell’appaltatore e non anche sull’utilizzo della procedura.

5. L’affidamento diretto quale procedimento specifico di aggiudicazione

Nell’ambito dei 40mila euro (importo inferiore ai 40mila euro) di cui all’articolo 36, il RUP opera in uno “spazio” istruttorio assolutamente “libero” nel senso che non ha alcun obbligo di coinvolgere più appaltatori nell’affidamento potendo determinarsi ad un affidamento diretto sempre secondo, naturalmente, valutazioni tecniche.
Come si legge nella sentenza sopra citata, nel caso dell’affidamento diretto non è imposto alcun specifico obbligo motivazionale – se non il rispetto assoluto della rotazione salvo casi eccezionali da giustificare - né insiste alcun obbligo di interpellare più operatori visto che la stessa norma (come modificata dal decreto legislativo correttivo n. 56/2017) addirittura esclude l’obbligo dell’escussione di più preventivi.
Ovviamente, il RUP dovrà giustificare la congruità del prezzo praticato oltre all’adeguatezza del prodotto da acquisire rispetto ai desiderata della stazione appaltante.
I due riferimenti, prezzo e condizioni tecniche, sono i dati tecnici che devono guidare sempre l’operato del RUP in modo che si possa sempre giustificare adeguatamente l’acquisto.

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