Gli affidamenti diretti previa valutazione o previa consultazione e le procedure negoziate senza bando nella nuova legge 55/2019

Articolo estratto dalla rivista MediAppalti, anno IX n. 5 (www.mediappalti.it) a cura del dott. Stefano Usai


Premesse

Il 18 giugno scorso, come noto, è entrata in vigore la legge 55 di conversione del DL 32/2019 con conseguente introduzione – nell’ordinamento degli appalti – di differenti fattispecie, a disposizione del RUP, di affidamento. Alcune confermate, rispetto anche alle disposizioni codicistiche in vigore, altre non perfettamente aderenti alle ipotesi tradizionali, oramai collaudate.

Alcune di queste fattispecie, stanno ponendo alle stazioni appaltanti ed in specie, evidentemente, ai responsabili di procedimento più di una questione pratico/operativa. Sembra opportuno ritornare sulla questione per riconsiderare le situazioni pratico/operative anche alla luce di quanto emerge dai dossier di studio delle Camere e, soprattutto, per evidenziare le profonde modifiche della legge di conversione rispetto al dettato originario del DL 32/2019.

1. L’affidamento diretto “puro”

Sia il DL 32/2019, così il provvedimento di conversione, lasciano inalterata la possibilità dell’affidamento diretto nell’ambito dei 40mila euro. In relazione a queste ipotesi, il RUP – fermo restando i forti vincoli imposti dalla rotazione (che in giurisprudenza viene intesa in senso sempre più rigoroso come impossibilità di riaffido o di reinvito ai soggetti già invitati al procedimento semplificato salvo adeguata motivazione) – può, senza consultazione di preventivi, procedere con una assegnazione diretta.

Già ANAC e la stessa giurisprudenza, hanno rammentato che in tale ambito, oggettivamente, la discrezionalità del RUP è un dato assodato.

Se poi tale procedimento viene “complicato/aggravato” con indagini formali e/o micro competizioni, il responsabile del procedimento deve introdurre e rispettare le classiche regole dell’imparzialità/oggettività.

Ulteriore semplificazione, introdotta già con il primo decreto correttivo – anche su indicazione dell’ANAC – si esprime nella possibilità di adottare un unico atto gestionale di affidamento in cui occorrerà dar conto, in modo sintetico, le ragioni della scelta dell’appaltatore. Nel caso di specie, probabilmente, è forse possibile non indicare le modalità concrete nel senso che queste ragioni, possono essere espresse con riferimento all'indagine informale, ad esempio, condotta sul mercato elettronico (almeno per beni/servizi). In ogni caso, il procedimento amministrativo, essenziale, non sembra soggetto a rigorosissime forme.

Sia il DL 32/2019, così il provvedimento di conversione, lasciano inalterata la possibilità dell’affidamento diretto nell’ambito dei 40mila euro.

2. L’affidamento diretto “mediato” dalla valutazione di tre preventivi (per i lavori)

La legge di conversione ha modificato le disposizioni introdotte dal DL 32/2019, reintroducendo un range di importi per lavori tra i 40mila euro ed i 150mila (ora lett. b) comma 2, articolo 36 del codice).

In relazione all’affidamento di lavori per questi importi, il legislatore, invece di ribadire la procedura negoziata “semplificata” previa indagine di mercato o albo ha introdotto la “singolare” fattispecie dell’affidamento diretto previa valutazione di (almeno) tre preventivi.

La fattispecie è stata modulata sulla ipotesi (ora abrogata) introdotta dalla legge di bilancio 145/2018 destinata a valere solo fino alla fine dell’anno. Che la nuova disposizione sia fondata su questa (nonostante il riferimento alla valutazione piuttosto che alla consultazione dei preventivi) emerge dal dossier di studio delle camere in cui si legge che:

“Nel corso dell’esame al Senato tale disposizione (nda art. 36, comma 2, lett. b)) è stata riscritta al fine di riportare il limite superiore a 150.000 euro e a prevedere l’affidamento diretto in luogo della procedura negoziata. Per gli affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro viene quindi riproposta la disciplina recata dall’abrogato comma 912 della legge di bilancio 2019. Il citato comma 912, nelle more di una complessiva revisione del codice dei contratti pubblici e fino al 31 dicembre 2019, consentiva alle stazioni appaltanti, in deroga all'articolo 36, comma 2, del medesimo codice, di procedere all'affidamento di lavori di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro mediante affidamento diretto previa consultazione, ove esistenti, di tre operatori economici”.

La precisazione sembra, quindi, destinata a far “cadere” le tante riflessioni sul fatto che la valutazione dei preventivi sia cosa diversa dalla consultazione dei preventivi o meglio: è chiaro che sono due cose diverse ma in quanto fasi differenti.

La fase delle consultazioni riguarda gli appaltatori (chiamati a presentare il preventivo) la valutazione si pone come fase successiva ineliminabile ovviamente sulle proposte economiche.

Ora dedurre, come già detto, che dal diverso verbo utilizzato dal legislatore si sia introdotto un nuovo modus operandi per il RUP, è questione che deve essere chiarita.

Nel caso della consultazione, necessariamente si imponeva l’esigenza di chiarire in che modo i tre operatori (per la presentazione dei tre preventivi) dovevano essere individuati. La norma pregressa prevedeva l’indagine di mercato o la possibilità di attingere dall’albo.

Questa “pre fase” non viene richiamata ma non può essere stata eliminata dal procedimento amministrativo nel senso che viene solo rimessa al RUP o meglio, viene rimesso al responsabile unico la decisione su come atteggiare il proprio procedimento. Ovvero come entrare in “contatto” con gli operatori economici in questo range di importo.

Su questo, come già detto, viene utile la riflessione dell’ANAC (espressa sulla bozza di linee guida n. 4 con riferimento alla ipotesi della legge di bilancio. L’ANAC è diretta: anche in questo caso occorre fare indagine di mercato o utilizzare l’albo (se disponibile).

E’ chiaro poi che i tempi dell’indagine possono essere calibrati dal RUP con meno formalismi. Probabilmente la stessa indagine di mercato potrebbe non pretendere la pubblicazione di un avviso vero e prorio ed in questo senso il procedimento potrebbe essere configurato come una via intermedia tra la fattispecie di cui alla lett. a) (affidamento puro) e quello delle lettere c) e seguente che impongono una procedura negoziata senza pubblicazione di bando ma con indagini o albo.

Questi percorsi amministrativi devono essere declinati, acclarati nella determina a contenuto semplificato.

Anche in questo caso, infatti, è possibile utilizzare come nell’affidamento diretto puro un unico atto gestionale che abbina affidamento e impegno senza passare per la prenotazione di impegno di spesa (la determina a contrattare) – per effetto della modifica apportata dalla legge di conversione n. 55/2019 anche al comma 2 dell’articolo 32 del codice dei contratti.

La precisazione sembra, quindi, destinata a far “cadere” le tante riflessioni sul fatto che la valutazione dei preventivi sia cosa diversa dalla consultazione dei preventivi o meglio: è chiaro che sono due cose diverse ma in quanto fasi differenti.

3. L’affidamento diretto “mediato” dalla consultazione di 5 operatori (per servizi e forniture)

Per i servizi e forniture (nell’ambito dei 40mila fino al sottosoglia comunitario), è interessante l’inciso riportato nel dossier delle camere in cui si legge “si fa notare che, mentre nel testo (…) (risultante dalle modifiche operate dal testo iniziale del presente decreto-legge) non cambia la disciplina relativa agli affidamenti di servizi e forniture, ma solamente quella relativa ai lavori, il nuovo testo come risultante dalle modifiche proposte durante l'esame al Senato prevede che anche per i servizi e le forniture si passa, così come per i lavori, dalla procedura negoziata all’affidamento diretto”.

Ma proprio per le forniture e servizi (e quindi con il riferimento alla consultazione di 5 operatori previa indagine o albo) non sembra realmente cambiato nulla se non questa sottolineatura del passaggio da una procedura negoziata all’affidamento diretto (ma come si può parlare di affidamento diretto in questo caso?).

Pertanto, anche in questa ipotesi, sembra emergere una discrezionalità del RUP nell’atteggiare/costruire il procedimento: ad esempio meno formalismi nell’indagine di mercato? Anche perché per l’albo non sembra si possa prescindere dalla fasi rigorose della pubblicità.

Sotto il profilo pratico poi è problematica (almeno per chi scrive) immaginare la declinazione concreta. In relazione a questi importi, quindi, è possibile che il RUP si possa muovere in un ambito informale come negli affidamenti entro i 40mila euro.

Per comprendersi, ad esempio, ciò potrebbe accadere con una escussione del mercato elettronico senza pubblicare un avviso per l’indagine di mercato ovvero, come già detto, superare la fase della richiesta di manifestazione di interesse (come già accade nella pratica operativa). Ridurre le fasi del procedimento amministrativo invece che avviso a manifesta interesse e successivi inviti predisporre solo l’avviso a partecipare (con autentiche proposte tecnico/economiche).

Per i servizi e forniture (nell’ambito dei 40mila fino al sottosoglia comunitario), è interessante l’inciso riportato nel dossier delle camere in cui si legge “si fa notare che, mentre nel testo (…) (risultante dalle modifiche operate dal testo iniziale del presente decreto-legge) non cambia la disciplina relativa agli affidamenti di servizi e forniture , ma solamente quella relativa ai lavori (…)”.

4. Le procedure negoziate senza pubblicazione di bando

Infine, le ipotesi – effettivamente nuove – solo per lavori nel range 150mila/350 mila – 1milione di euro, in cui il procedimento amministrativo di affidmento individuato è quella della procedura negoziata senza pubblicazione di bando con operatori economici (10/15) “individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati”, con ossequio rigoroso della rotazione già in fase di inviti.

A leggere il dossier già citato “le norme in esame introducono un’ulteriore semplificazione che consente di svolgere la procedura negoziata ai sensi delle disposizioni di cui all’art. 63 del Codice dei contratti pubblici, vale a dire senza la previa pubblicazione di un bando di gara”.

Ma, prima questione, in questo caso non c’è bando.

Per il reperimento degli operatori si prevede l’indagine o l’albo, quindi – ovviamente – ci sarà il previo avviso. Ma questo avviso dovrebbe essere pubblicato non è ipotizzabile che il “senza previa pubblicazione” si riferisca all’avviso.

Né d’altra parte si riferisce al caso in cui il RUP decida di formalizzare con bando di gara autentico perché se non lo pubblica non è chiaro chi possa partecipare alla competizione: è chiaro che i soggetti dovranno essere “chiamati” a partecipare e la “chiamata” presuppone l’indagine di mercato.

Non è neppure ipotizzabile che il RUP – per questi importi – abbia discrezionalità sugli inviti ad esempio omettendo l’avviso (salvo che la stazione appaltante si sia dotata di un proprio albo).

A ben vedere, una maggiore libertà di azione (nel senso pratico/operativo) sembra emerge dal comma 6 dell’articolo 63 richiamato ora in ambito sotto soglia comunitaria (da intendersi quindi affrancata da condizioni di emergenza/urgenza).

Il comma 6 precisa che “le amministrazioni aggiudicatrici individuano gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, (…). L'amministrazione aggiudicatrice sceglie l'operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, ai sensi dell'articolo 95, previa verifica del possesso dei requisiti di partecipazione previsti per l'affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta o mediante procedura competitiva con negoziazione”.

Pertanto, al mercato il RUP si deve comunque rivolgere (salvo l’albo) e si può ipotizzare l’utilizzo di dinamiche di indagine meno formali.

Il problema, però, che rimane è chiarire se il RUP possa chiamare gli operatori (anche nelle altre ipotesi) liberamente senza formalizzare la fase di indagine attingendo da dati/esperienze di altre stazioni appaltanti e/o reperimento nell’ambito delle imprese locali “liberamente” fatta salva l’esigenza della rotazione.

Pertanto, al mercato il RUP si deve comunque rivolgere (salvo l’albo) e si può ipotizzare l’utilizzo di dinamiche di indagine meno formali.

5. Conclusioni

Le modifiche, profonde, apportata dalle legge 55/2019, perché abbiano senso pratico, devono essere intese come dirette ad inserire un approccio informale nell’indagine di mercato e quindi nella fase di reperimento degli operatori da “consultare”.

Tali modus operandi, non v’è dubbio devono però essere strutturati dal RUP in modo che risultino oggettivi e trasparenti.

A sommesso parere, vi è margine per ritenere che in ogni caso siano opzionali nel senso che il RUP così come può decidere di utilizzare il procedimento ordinario anche nel sottosoglia, può optare per l’esperimento di indagini di mercato formali (come disciplinate nelle linee guida n. 4 dell’ANAC) o informali come ora previsto nelle nuove disposizioni.

Fermo restando che l’aspetto da suggerire è quello della predisposizione di un albo dei prestatori da cui attingere. Ovviamente l’albo andrà redatto con la dovute formalità (di cui anche alle linee guida ANAC n. 4).

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