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Estratto dalla Rivista MediAppalti, anno IX n. 4


E' legittima l'ammissione alla gara di un operatore economico che omette di dichiarare la risoluzione di un precedente contratto se questa è imputabile ad altro operatore del raggruppamento?

L’art. 80, comma 5, lett. c) del D.Lgs. n. 50 del 2016 fa riferimento al comportamento dell’operatore economico che “si è reso colpevole di gravi illeciti professionali tali da rendere dubbia la sua integrità e affidabilità”, ciò implicando che l’illecito deve essere commesso dal concorrente e ad esso deve essere ascrivibile in quanto relativo a proprie precedenti vicende professionali. Pertanto, se un operatore economico ha subito nell’ambito di un raggruppamento, una risoluzione contrattuale ma è risultato del tutto estraneo all’inadempimento che l’ha determinata, questi è dispensato dall’obbligo di dichiararla successivamente in gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c-ter), del Codice (Consiglio di Stato, sez. V, 7 maggio 2019, n. 2917).

Quando un'offerta è da intendersi condizionata e quindi da escludere in una gara d'appalto?

La partecipazione di un concorrente alla gara d'appalto richiede un impegno certo e incondizionato. Un'offerta è condizionata quando l'operatore economico subordina il compimento di un'opera o di un servizio o di una fornitura al verificarsi un evento futuro ed incerto diverso dall'aggiudicazione.

I servizi assicurativi sono da intendersi quali servizi di natura intellettuale?

Il codice degli appalti non contiene una definizione di servizi di natura intellettuale. In generale devono ritenersi tali quei servizi che richiedono lo svolgimento di prestazioni professionali, svolte in via eminentemente personale e dove l’apporto della manodopera è marginale o comunque scarsamente riconoscibile. Sulla base di tali sintetiche considerazioni, i giudici amministrativi hanno escluso la riconducibilità dei servizi assicurativi alla categoria dei “servizi di natura intellettuali”, evidenziando che “il contratto di assicurazione, a differenza del servizio di brokeraggio, non concerne né un’attività di consulenza, né, più in generale, un’attività da svolgersi nei locali dell’impresa prestatrice del servizio, ma implica una serie di attività materiali e giuridiche standardizzate inserite in una complessa organizzazione aziendale, in cui difetta un apporto personale e professionale del singolo operatore” (Tar Lazio, sez. II quater, sentenza 3 dicembre 2018, n. 11717)

Quando è legittima la suddivisione di un appalto in lotti?

L’art. 51 del d.lgs. 50/2016 prevede la suddivisione in lotti funzionali e prestazionali al precipuo fine di favorire l’accesso al mercato delle microimprese, piccole e medie imprese e prevede, pertanto, “un espresso divieto di suddividere in lotti al solo fine di eludere l’applicazione delle disposizioni” del codice dei contratti pubblici.

E' legittima la suddivisione di una gara in lotti laddove ciò sia giustificato dalla diversità dei servizi o delle forniture oggetto dei vari sub-lotti e/o dalla esigenza di favorire la partecipazione delle piccole medie imprese. Dunque, la scelta di suddividere la gara in lotti deve rispondere a finalità di eminente interesse pubblico.

L'inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa offerente rispetto ai requisiti minimi previsti dalla Stazione Appaltante per il contratto da affidare, legittimano l’esclusione dalla gara o la mera penalizzazione dell’offerta nell’attribuzione del punteggio?

Gli operatori economici che partecipano alla procedura di gara devono attenersi alle prescrizioni minime contenute nella documentazione, con la conseguenza che l'avvenuto riscontro della difformità dell'offerta rispetto alle specifiche tecniche richieste dalla lex specialis che abbiano per l'Amministrazione un valore essenziale, ne determina l'esclusione.

L'offerta deve essere, infatti, conforme alle caratteristiche tecniche previste nel capitolato di gara per i beni da fornire sin dal principio, atteso che le difformità, anche parziali, si risolvono in un "aliud pro alio", che giustifica l'esclusione dalla selezione (Cons. St., sez. III, sentenza n. 565/2018; Cons. St. sez. v, 5 maggio 2016, n. 1818; Cons. St. sez. V, 5 maggio 2016, n. 1809; Cons. St., sez. V, 28 giugno 2011, 3877).

"Per principio giurisprudenziale pacifico infatti, le difformità dell’offerta tecnica che rivelano l’inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa offerente rispetto ai requisiti minimi previsti dalla Stazione Appaltante per il contratto da affidare, legittimano l’esclusione dalla gara e non già la mera penalizzazione dell’offerta nell’attribuzione del punteggio, perché determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo necessario per la stipula del contratto (Cons. Stato, Sez. III, 26 aprile 2017, n. 1926, 21 ottobre 2015, n. 4804, 1° luglio 2015, n. 3275; Sez. V, 5 maggio 2016, n. 1809, 17 febbraio 2016, n. 633 e 23 settembre 2015, n. 4460). Neppure sussiste in capo all’Amministrazione l’obbligo di esercitare il soccorso istruttorio a fronte di un’offerta tecnica carente, in radice, di un essenziale requisito rilevante ai fini dell’esclusione (ex multis, Cons. Stato, Sez. III, 26 febbraio 2016, n. 801)”.

Pertanto, le difformità essenziali nell’offerta tecnica rispetto alle prescrizioni minime inderogabili costituiscono causa di esclusione dalla procedura di gara atteso che, le prescrizioni stabilite nella legge di gara non vincolano solo i concorrenti ma anche l'Amministrazione che, non conserva alcun margine di discrezionalità nella loro concreta attuazione nè può disapplicarle, neppure quando risultino incongruamente formulate, salva la possibilità di procedere all'annullamento del bando nell'esercizio del potere di autotutela.

E' possibile escludere l'anticipazione del prezzo nelle gare di importo inferiore alla soglia comunitaria?

L'art. 35 comma 18 del codice dei contratti pubblici prevede un'anticipazione del 20% dell'importo contrattuale da corrispondere all'appaltatore previa costituzione di garanzia fideiussoria bancaria o assicurativa di importo pari all'anticipazione maggiorato del tasso di interesse legale, entro quindici giorni dall'effettivo inizio della prestazione. La norma è di portata generale in quanto il fine dell'anticipazione è quello di “dare impulso all'iniziativa imprenditoriale, assicurando la disponibilità delle (somme) nella delicata fase di avvio dei lavori e di perseguire il pubblico interesse alla corretta e tempestiva esecuzione del contratto”.

Ebbene, poiché tale esigenza caratterizza tanto gli appalti sopra soglia quanto quelli sotto soglia, l'Autorità con Delibera n. 1050/2018, ha concluso che “non avrebbe (…) senso precludere tale facoltà di accesso alla anticipazione per affidamenti di importo inferiore che spesso vedono protagoniste imprese di dimensioni medio piccole e maggiormente tutelate dal legislatore”.

Escussione della cauzione per mancanza dei requisiti: si applica soltanto all’aggiudicatario o a tutti i concorrenti?

L'art. 93 comma 6 del codice prevede "La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all'affidatario o all'adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159" pertanto, la sua escussione è ammissibile solo in riferimento alla figura dell’aggiudicatario dovendo essere esclusa nelle ipotesi in cui la verifica negativa dei requisiti riguarda un mero concorrente ovvero in quelle ipotesi in cui la stazione appaltante procede discrezionalmente, nel corso della gara, alla verifica dei requisiti di uno o più concorrenti.

Quali sono i danni risarcibili in caso di Responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione per omessa stipulazione del contratto con l’aggiudicatario?

Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, nel caso in cui non venga stipulato il contratto d'appalto per fatti imputabili alla Pubblica Amministrazione, i danni risarcibili all'aggiudicatario sono limitati al solo interesse negativo, ravvisabile nel caso delle procedure ad evidenza pubblica nelle spese inutilmente sopportate per parteciparvi (spese di pianificazione, programmazione e progettazione e in tutte le altre spese inutilmente sostenute prima e dopo l’aggiudicazione, in ragione dell’affidamento nella conclusione del contratto) e nella perdita di occasioni di guadagno alternative cui l’operatore leso avrebbe potuto attingere in assenza del contegno dannoso dell’Amministrazione.

Quando si aggiudica con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa la Stazione Appaltante è sempre obbligata a calcolare la soglia di anomalia?

Quando il criterio di aggiudicazione è quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa le stazioni appaltanti valutano la congruità delle offerte in relazione alle quali sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, sono entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara se il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a tre. In caso di offerte ammesse inferiore a tre il predetto calcolo non deve essere effettuato e la stazione appaltante se ritiene, in base ad elementi specifici, che l'offerta sia anormalmente bassa può procedere con la verifica di congruità ex art. 97 comma 6 ultimo capoverso.

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