Le commissioni di gara dopo la legge 55/2019: individuazione e nomina dei commissari

Articolo estratto dalla rivista MediAppalti, anno IX n. 6 (www.mediappalti.it) a cura del dott. Stefano Usai


Premesse

La recente legislazione “Sblocca Cantieri” – ovvero il sistema del DL 32/2019 e la legge di conversione (con profonde modifiche) n. 55/2018 in vigore dal 18 giugno – è intervenuta anche sulla dinamica della nomina della commissioni di gara aggiungendo al periodo transitorio, già previsto in attesa della predisposizione dell’Albo dei commissari a gestione ANAC – ai sensi degli artt. 77 e 78 del codice dei contratti – un ulteriore previsione che sospende l’operatività dell’albo destinato a concludersi il 31 dicembre 2020.

In particolare, nel caso di specie, la norma – non innestata direttamente nel codice dei contratti – contenuta nell’articolo 1, comma 1, lett. c) della legge 55/2019 prevede, come anticipato, la sospensione fino al 31 dicembre 2020 dell’obbligo di scegliere i commissari tra gli esperti dall’Albo a gestione ANAC (art. 77, comma 3 e art. 78) “fermo restando l'obbligo di individuare i commissari secondo regole di competenza e trasparenza, preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”.

Il successivo comma 2, sempre della legge 55/2019, inoltre chiarisce che “entro il 30 novembre 2020 il Governo presenta alle Camere una relazione sugli effetti della sospensione per gli anni 2019 e 2020, al fine di consentire al Parlamento di valutare l’opportunità del mantenimento o meno della sospensione stessa”.

A questa disposizione ha fatto seguito, in tempi più recenti, la comunicazione/presa d’atto dell’ANAC a firma del presidente (del 15 luglio 2019) in cui, considerata l’adozione del DL 32/2019 e successiva legge di conversione n. 55/2019 pubblicata in Gazzetta Ufficiale il 18 giugno 2019 si deve ritenere “conseguentemente (…) sospesa anche l’operatività dell’Albo (…). Si informano, pertanto, i soggetti interessati, che non è più possibile procedere all’iscrizione al suddetto Albo e che l’Autorità, con successivo comunicato, renderà noti gli adempimenti in relazione alla tariffa di iscrizione versata”.

A ben valutare e a leggere il comunicato, sembra potersi desumere ben più di una semplice presa d’atto di una sospensione ma quasi si lascia trapelare un “destino” segnato dell’Albo a constatarne che non avrà mai esecuzione. Si allude, in particolare, all’inciso finale con cui l’ANAC si riserva di rendere noti gli adempimenti, per chi ha chiesto l’iscrizione, in relazione alla tariffa versata e quindi alla sua restituzione.

Sembra logico dedurre che se già prevede una futura disposizione sulla restituzione di quanto versato (da chi ha chiesto l’iscrizione all’albo) già si sta prevedendo, appunto, che l’albo degli esperti non verrà mai alla luce.

La recente legislazione “Sblocca Cantieri” – ovvero il sistema del DL 32/2019 e la legge di conversione (con profonde modifiche) n. 55/2018 in vigore dal 18 giugno – è intervenuta anche sulla dinamica della nomina della commissioni.

1. Le conseguenze pratiche della sospensione

Sotto il profilo pratico, in definitiva, la sospensione dell’operatività dell’albo degli esperti – non ancora in vigore – prolunga l’esperienza, che doveva essere solo transitoria/temporanea, della individuazione/nomina dei commissari secondo altre modalità e dinamiche.

Il “precendente” periodo transitorio, come noto, risultava (e risulta, visto che la norma non è stata abrogata se non implicitamente sospesa) disciplinato dal comma 12 dell’articolo 216 del codice dei contratti.

La disposizione in parola prevede che fino all’attuazione dell’albo “la commissione continua ad essere nominata dall'organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”.

La nuova previsione contenuta nella legge 55/2019 – articolo 1, comma 1, lett. c) – di cui si è detto sopra si esprime in modo sostanzialmente analogo. Appare opportuno, sotto il profilo pratico, mettere a confronto le disposizioni per trarne le dovute considerazioni pratico/operative per il RUP quale soggetto/organo che poi concretamente deve presidiare i vari adempimenti che conducono alla predisposizione della proposta di nomina della commissione di gara per il proprio dirigente/responsabile del servizio (sempre che il RUP non coincida con questo soggetto).

Considerato che il comma 12 dell’articolo 216 contiene riferimenti alla dinamica della scelta dell’albo si è indotti a ritenere che anche lo stesso disposto risulti ora sospeso con piena efficacia della nuova disposizione transitoria.

Come anticipato, anche la nuova norma – non inserita nel codice dei contratti - continua a far riferimento alla esigenza che la stazione appaltante definisca preventivamente delle regole di competenza e trasparenza prima di procedere con le nomine delle commissioni di gara.

In sostanza, anche il legislatore del sistema normativo “Sblocca Cantieri” ha ritenuto necessario all’interno di ogni stazione appaltante, nel caso di aggiudicazione dell’appalto secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (e facoltativamente nel caso di aggiudicazione al ribasso), una “disciplina” centralizzata per evitare che ogni RUP/ogni dirigente/responsabile del servizio si determini autonomamente nella nomina degli organi collegiali destinati a valutare le offerte tecnico/economiche.

2. La predisposizione di una disciplina preventiva

Nell’ambito della stazione appaltante, qualora ciò non si sia già provveduto ad adottare una disciplina ad hoc, è necessario – soprattutto da parte dei dirigenti/responsabili di servizio che si occupano di appalti (in caso di procedure diffuse) oppure l’ufficio espressamente istituito a tale scopo -, provvedere alla predisposizione di regole preventive di competenza e trasparenza (potrebbe essere, ad esempio, un regolamento per la nomina delle commissioni di gara).

Come si è già detto, la stessa ANAC nel 2016 (con la deliberazione n. 620) si è dotata di una propria disciplina che funge da regola generale da seguire nella nomina delle commissioni.

Pur vero, ed occorre darne conto, che in tempi recenti il Consiglio di Stato (sez. sez. III, sentenza n. 4865/2019) ha chiarito che la norma codicistica – il riferimento è al comma 12 dell’articolo 216 trattandosi di procedura ante sospensione apportata con la legge 55/2019 – non deve essere interpretata letteralmente come necessità di un vero e proprio regolamento ma ciò che rileva, sotto il profilo sostanziale, è che la commissione di gara risulti oggettivamente costituita secondo regole di trasparenza e competenza.

In questo senso, il Consiglio di Stato pur ritenendo preferibile “la previa incorporazione delle regole di procedure in un atto fonte della stazione appaltante”, ha considerato non persuasiva la tesi dell’illegittimità dell’operato della stazione appaltante che non si sia dotata di tali regole.

L’assenza di criteri approvati a “monte” delle procedure da parte della stazione appaltante, secondo il giudice, non determina ex se l’illegittimità dell’operato “per il sol fatto della mancata previa formalizzazione di dette regole”.

Secondo quanto si legge in sentenza, “occorre dimostrare che, in concreto” siano totalmente “mancate le condizioni di trasparenza e competenza”.

Circostanza non ravvisata nel caso di specie con condivisione di quanto affermato dal primo giudice (Friuli Venezia Giulia, sez. I, n. 5/2019), per il quale “la nomina della commissione giudicatrice” è apparsa “sufficientemente sostenuta dalla produzione dei curricula dei singoli componenti e dalla formulazione, da parte di ciascuno di essi, delle dichiarazioni sostitutive attestanti l’insussistenza di eventuali cause di incompatibilità rispetto all’incarico ricevuto”.

La stessa ANAC nel 2016 (con la deliberazione n. 620) si è dotata di una propria disciplina che funge da regola generale da seguire nella nomina delle commissioni.

3. Le dinamiche che deve seguire il RUP

In definitiva, la dinamica procedurale che il RUP può seguire – per la finalità della individuazione dei membri della commissione di gara - può essere così sintetizzata:

a) preso atto che deve ritenersi “sospesa” la preclusione sulla nomina dei commissari interni, il RUP deve (a sommesso parere obbligatoriamente) verificare previamente l’esistenza di competenze ed esperienze interne e quindi scegliere tra i dirigenti/funzionari già dipendenti della stazione appaltante (o in ambito allargato come può accadere per un comune che faccia parte di una unione di comuni);

b) tanto nel caso in cui le nomine avvengano tra gli interni (ma lo stesso deve essere detto per il caso in cui la nomina avvenga tra soggetti esterni) occorre applicare la rotazione. Proprio la rotazione - per le implicanze delicate – potrebbe essere oggetto di una direttiva “centralizzata” anche sulla falsariga di quanto avviene, ad esempio, nella deliberazione n. 620/2016 dell’ANAC.

Nel caso di specie, l’autorità anticorruzione ha previsto un periodo di due anni tra un incarico e l’altro. E’ chiaro che un simile periodo non risulta di facile applicazione negli enti di ridotte dimensioni e, pertanto, potrebbe essere ridotto soprattutto nel caso di professionalità specifiche (di non facile reperimento);

c) occorre assicurare la massima trasparenza. In particolare, nel caso in cui la scelta debba avvenire tra soggetti esterni. In questo caso, in assenza di una disciplina centralizzata fissata dalla stazione appaltante, il RUP potrebbe seguire le indicazioni fornite dal pregresso articolo 84 del codice dei contratti (norma ora abrogata ma considerata ancora applicabile alla luce della perdurante mancata attuazione dell’albo dei commissari da diversa giurisprudenza).

La norma citata evidenziava, per ciò che in questa sede interessa rammentare, che i commissari diversi dal presidente dovevano essere scelti tra i funzionari della stazione appaltante e solo in caso di accertata carenza di adeguata professionalità (ora, a sommesso parere, anche per esigenze di assicurare la rotazione) i membri possono essere scelti tra dirigenti/funzionari appartenenti ad altre amministrazioni aggiudicatrici in caso di necessità – secondo criterio di rotazione – tra:

a) professionisti, con almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali, nell'ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali;

b) professori universitari di ruolo, nell'ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dalle facoltà di appartenenza.

4. La scelta di dirigenti/funzionari di amministrazioni aggiudicatrici

Se per la scelta di membri esterni l’articolo predetto detta regole ovvie, ad esempio nella richiesta da ordini vari la necessità di avere almeno una rosa di nomi da cui scegliere con estrazione, altra soluzione potrebbe essere quella dell’avviso pubblico.

L’avviso pubblico potrebbe essere utilizzato anche per la scelta più generale dei membri iscritti in ordini.

Una questione particolare potrebbe porsi per la scelta di dirigenti/funzionari operanti in altre amministrazioni. Non sembrano necessarie regole particolari una volta che di questi si certifichi esperienze e curricula adeguati. E’ importante, anche in questo caso, che si segua severamente l’obbligo della rotazione evitando la chiamata di soggetti che hanno già partecipato a lavori di commissioni di gara della stessa stazione appaltante.

Curricula e provvedimento di nomina – da adottarsi, come noti, in data successiva alla scadenza del termine di presentazione delle offerte – dovranno essere pubblicate nella sezione trasparenza della stazione appaltante.

La pubblicazione dei curricula è adempimento che non deve essere sottovalutato, pur vero che l’omessa pubblicazione non può determinare annullamento della gara, in quanto è da tale documento che i partecipanti potranno desumere se insista o meno l’esperienza che l’appalto richiede. Attenta, quindi, deve essere la valutazione/istruttoria del RUP sulla necessità che l’esperienza sia realmente posseduta dai commissari di gara.

Come noto, la giurisprudenza consolidata ha ribadito che all’interno del collegio l’esperienza deve essere intesa in modo complessivo ovvero non è necessario che tutti i commissari siano esperti nella procedura di gara o di tutti gli ambiti coinvolti dall’appalto. Il dato esperenziale, in sostanza, si deve desumere considerando i componenti nel complesso.

Considerata l’annullamento del decreto sui compensi dei commissari si può oggi ritenere che gli importi possano essere fissati forfettariamente e su questo la stazione appaltante potrebbe darsi un proprio regolamento. Fermo restando che non spetta alcun compenso ai membri interni (e per membri interni si intendono anche i commissari nominati tra i dipendenti di comuni facenti parte dell’unione dei comuni o di dipendenti dell’unione).

5. L’eterna questione sulla compatibilità del RUP a far parte delle commissioni di gara

Deve ritenersi superata anche la questione della incompatibilità del RUP a far parte della commissione di gara. Oltre al comma 4 dell’articolo 77 – che comunque rimette la decisione, se inserire o meno il responsabile del procedimento, nella commissione di gara -, occorre evidenziare che la più recente giurisprudenza, in modo convinto, afferma che in ogni caso l’incompatibilità del responsabile del procedimento non può essere affermata in astratto ed in assoluto. In questo senso, (tra le tante, la sentenza del Consiglio di Stato, sez. III, n. 6082/2018) si è affermato che l’incompatibilità deve essere dimostrata.

Il Consiglio di Stato, in particolare nel rilevare l’esistenza di un duplice orientamento formatosi in materia. Più in particolare, un primo orientamento, soprattutto di primo grado ha inteso il comma 4 dell’articolo 77 del codice “cogliendone il portato innovativo, rispetto alle corrispondenti e previgenti disposizioni del d.lgs. 163/2006, proprio nella scelta di introdurre una secca incompatibilità tra le funzioni tipiche dell'ufficio di RUP (o ruoli equivalenti) e l'incarico di componente e finanche di presidente della commissione”.

Un secondo e opposto orientamento giurisprudenziale, ora prevalente – interpreta l’art. 77, comma 4, in continuità con l’indirizzo formatosi sul codice precedente giungendo così a “concludere che, nelle procedure di evidenza pubblica, il ruolo di RUP può coincidere con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice, a meno che non sussista la concreta dimostrazione dell'incompatibilità tra i due ruoli, desumibile da una qualche comprovata ragione di interferenza e di condizionamento tra gli stessi”.

Ed elementi a sostegno di questa tesi (sulla esigenza di provare in concreto l’incompatibilità), sono rinvenibili sia nel parere n. 1767/2016 espresso dal Consiglio di Stato (sul primo schema di linee guida n. 3 dedicate al RUP), sia dalla stessa autorità anticorruzione nella riformulazione delle linee guida predette ed infine proprio nella modifica normativa, come si diceva, apportata al comma 4 dell’articolo 77 con il periodo innestato dal decreto legislativo correttivo n. 56/2017. Inciso normativo che rimette alla stazione appaltante la valutazione sulla “compatibilità” o meno del RUP a far parte della commissione.

Sembra difficile, si legge nella sentenza 6882/2018 del Consiglio di Stato, “negare che il correttivo normativo introdotto nel 2017 abbia svolto una funzione di ausilio ad una esegesi della disposizione che era già emersa alla luce della prima versione dell’art. 77”.

Ed in tali termini si è espressa la stessa ANAC con il parere contenuto nella deliberazione n. 193/2018, dove - proprio con riguardo ad una fattispecie riconducibile alla prima versione dell’art. 77 comma 4 del codice dei contratti - ha chiarito che “al fine di evitare forme di automatica incompatibilità a carico del RUP, l’eventuale situazione di incompatibilità, con riferimento alla funzione di commissario di gara e Presidente della commissione giudicatrice, deve essere valutata in concreto dalla stazione appaltante verificando la capacità di incidere sul processo formativo della volontà tesa alla valutazione delle offerte, potendone condizionare l’esito (e nello stesso senso si pone la precedente delibera ANAC n. 436 del 27 aprile 2017)”.

Pertanto, la giurisprudenza appena citata conclude con la puntualizzazione per cui non può “essere ravvisata nessuna automatica incompatibilità tra le funzioni di RUP e quelle di componente della commissione giudicatrice, a meno che essa non venga dimostrata in concreto” nell’ottica di una lettura dell’art. 77 comma 4 del d.lgs. n. 50/2016 che si ponga in continuità con l’indirizzo interpretativo formatosi sul comma 4 dell’art. 84 del previgente d.lgs. n. 163/2006. Quindi anche in relazione a tale aspetto assume rilievo il pregresso disposto del codice degli appalti.

Deve ritenersi definitivamente superata anche la questione della incompatibilità del RUP a far parte della commissione di gara.

6. La nomina della commissione di gara

La disposizione che sospende l’operatività dell’albo, a differenza del comma 12 dell’articolo 216 non ribadisce la competenza sulla competenza per nomina della commissione di gara.

Il comma citato, come noto, precisa che nel periodo transitorio, la competenza è dello stesso soggetto che ha la prerogativa dell’aggiudicazione.

Ora, se in generale tale potere è del soggetto che può impegnare all’esterno la stazione appaltante/amministrazione aggiudicatrice, limitando il ragionamento agli enti locali, in tema, la prerogativa viene disciplinata chiaramente dall’articolo 107 del decreto legislativo 267/2000. Il comma 3 della norma citata attribuisce la competenza in materia di appalti al dirigente/responsabile del servizio ovvero il soggetto che ha le prerogative gestionali.

Pertanto, in caso in cui il RUP ed il dirigente/responsabile di servizio non coincidano, il RUP predispone – secondo la dinamica sopra illustrata – la proposta di nomina della commissione di gara ed al responsabile del servizio compete il potere di dare alla stessa rilevanza esterna.

Nel caso in cui il RUP ed il dirigente/responsabile di servizio non coincidano, il RUP predispone – secondo la dinamica sopra illustrata – la proposta di nomina della commissione di gara ed al responsabile del servizio compete il potere di dare alla stessa rilevanza esterna.

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