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NEWSLETTER - ANNO X, n. 3 - 9 aprile 2021

IN EVIDENZA

  • Pubblicate alcune modifiche e aggiornamenti alle FAQ Contratti pubblici e Anticorruzione
    Si avvisa che sono state pubblicate alcune modifiche alle FAQ Contratti pubblici - Tracciabilità dei flussi finanziari e Varianti (art.106 d.lgs. n. 50/2016). È stata, altresì, aggiornata la sezione FAQ Anticorruzione con specifico riferimento ai quesiti in materia di inconferibilità e incompatibilità ex d.lgs. n. 39/2013 e di conflitti d'interesse.
    Vai alle FAQ:

    - Tracciabilità dei flussi finanziari
    - Varianti (art.106 d.lgs. n. 50/2016)
    - Anticorruzione

INTERVENTI DELL'ANAC

PARERI DI PRE CONTENZIOSO

  • Delibera n. 191 del 03/03/2021
    La stazione appaltante, nel definire i requisiti tecnici e professionali dei concorrenti, vanta un margine di discrezionalità tale da consentirgli di fissare requisiti di partecipazione alla gara anche molto rigorosi e superiori a quelli previsti dalla legge purché non siano discriminanti e abnormi rispetto alle regole proprie del settore e parametrati all'oggetto complessivo del contratto di appalto. Le certificazioni di qualità sono in grado di illustrare anche caratteristiche oggettive del processo produttivo aziendale del concorrente medesimo.

GIURISPRUDENZA

  • Consiglio di Stato n. 2507 del 25/03/2021
    Premesso infatti il carattere necessariamente riassuntivo ed esemplificativo dell'"attività prevalente", e ritenuto che anche le attività cd. secondarie sono suscettibili di concorrere alla integrazione del requisito di partecipazione, laddove comprese tra quelle che l'impresa effettivamente svolge in termini di subordinazione, strumentale o quantitativa, rispetto all'attività principale, ne discende che anche le attività (solo) indicate nell'oggetto sociale, ma strettamente connesse a quella (prevalente) risultante dalla visura camerale, debbano essere attratte nel perimetro delle attività per le quali l'impresa è professionalmente qualificata, in quanto "effettivamente svolte".

  • Consiglio di Stato n. 2526 del 25/03/2021
    Deve, per contro, ritenersi precluso che il concorrente si avvantaggi, rispetto agli altri, delle esperienze pregresse dell'ausiliaria, ovvero di titoli o di attributi spettanti a quest'ultima (che, in quanto tali, non qualifichino operativamente ed integrativamente il tenore dell'offerta e non siano, perciò, oggetto di una prospettica e specifica attività esecutiva): ciò che, appunto, deve segnatamente dirsi nella ipotesi in cui il concorrente possegga già, in proprio, le risorse necessarie per l'esecuzione della commessa e ricorra all'ausilio all'esclusivo (ed evidentemente immeritevole) fine di conseguire un mero punteggio incrementale, cui non corrisponderebbe una reale ed effettiva qualificazione della proposta.

  • Consiglio di Stato n. 2355 del 18/03/2021
    Di recente, peraltro, è stato sottolineato come la clausola di esclusione per la mancata effettuazione del sopralluogo si ponga in contrasto, per un verso, con i principi di massima partecipazione alle gare e di divieto di aggravio del procedimento; e, per altro verso, con la formulazione dell'art. 79, comma 2, del Codice dei contratti pubblici, il quale fa riferimento alle ipotesi in cui "le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo consultazione sul posto dei documenti di gara", ma solo per farne conseguire la necessità che i termini per la presentazione delle offerte siano calibrati in modo che gli operatori interessati "possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte", senza, dunque, derivarne effetti espulsivi automatici in caso di mancato adempimento (Cons. St., sez. V, 19 gennaio 2021, n. 575). Da questa analisi si trae una prima indicazione: la prescrizione dell'obbligo di sopralluogo non costituisce una specifica causa di esclusione contemplata dal Codice dei contratti pubblici (arg. dall'art. 79, comma 2, cit.) o da altre disposizioni di legge vigenti. In secondo luogo, se ne deduce che la clausola del bando deve essere interpretata in senso restrittivo, attribuendo alla prescrizione quel significato che sia maggiormente conforme al principio di massima partecipazione alla gara (ed eventualmente utilizzando, a tali fini, gli strumenti di soccorso procedimentale previsti dall'ordinamento in materia di affidamento dei contratti pubblici: art. 83, comma 8, Cod. contr. pub.).

  • T.A.R. Piemonte - Torino, sez. I, n. 220 del 01/03/2021
    ...nelle gare d'appalto per l'aggiudicazione di contratti pubblici, i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai concorrenti non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione dell'offerta, ma anche per tutta la durata della procedura stessa, fino all'aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell'esecuzione dell'appalto (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 4401 del 2020).

  • Consiglio di Stato n. 2495 del 24/03/2021
    I "gravi illeciti professionali" di cui all'articolo 80, comma 5, lett. c), del decreto legislativo n. 50 del 2016, prescindono dall'esistenza di un contratto d'appalto, trattandosi di una "clausola generale" che può, di volta in volta, concretizzarsi in plurimi modi, come ribadito dalla consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato: "La previsione dell'art. 80, comma 5 lett. c), d.lg. n. 50 del 2016 non ha carattere tassativo: non contempla cioè un numero chiuso di illeciti professionali, bensì un'elencazione di natura esemplificativa, comprendente ogni vicenda oggettivamente riconducibile alla fattispecie astratta del grave illecito professionale".

  • Consiglio di Stato n. 2315 del 18/03/2021
    Ove, infatti, il responsabile del procedimento riconosca i propri limiti su una questione prettamente tecnica dell'offerta e ritenga di non essere in grado di pervenire con certezza alla conclusione corretta e dunque necessario chiedere l'ausilio di un tecnico esterno, ben può optare per tale soluzione in luogo di avvalersi esclusivamente della Commissione o comunque di interni.

  • Consiglio di Stato n. 2292 del 17/03/2021
    La giurisprudenza ha, quindi, evidenziato che "l'art. 36 cit. contiene una norma pro-competitiva che favorisce l'ingresso delle piccole e medie imprese nei mercati ristretti, e che comprime, entro i limiti della proporzionalità, la parità di trattamento che va garantita anche al gestore uscente, al quale - salvo motivate eccezioni - si impone soltanto di "saltare" il primo affidamento, di modo che alla successiva gara esso si ritrovi in posizione paritaria con le altre concorrenti", così garantendo i principi di cui all'art. 97 Cost., poiché "l'aumento delle chances di partecipazione dei competitors "esterni" (assicurata dal principio di rotazione) favorisce l'efficienza e l'economicità dell'approvvigionamento dei servizi" (Cons. Stato, Sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125). In quest'ottica non è causale la scelta del legislatore di imporre il rispetto del principio della rotazione già nella fase dell'invito degli operatori alla procedura di gara; lo scopo, infatti, è quello di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza delle strutturazione del servizio da espletare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici pur se anch'essi chiamati dalla stazione appaltante a presentare l'offerta e, così, posti in competizione tra loro. Tale principio comporta perciò, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all'assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente, salvo che la stazione appaltante fornisca adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che hanno indotto a derogarvi facendo, in particolare, riferimento al numero eventualmente circoscritto e non adeguato di operatori presenti sul mercato, al particolare e difficilmente replicabile grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto e alle specifiche caratteristiche del mercato di riferimento.

  • T.A.R. Basilicata n. 240 del 15/03/2021
    Comunque, il predetto art. 105, comma 5, D.Lg.vo n. 50/2016, nella parte in cui stabilisce che il subappalto delle opere, per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti ed opere speciali, elencate nell'art. 2 D.M. n. 248/2016, tra cui quelle relative alla categoria OS30, non può superare il 30% dell'importo di tali opere, non viola il diritto europeo, come interpretato dalla Corte di Giustizia dell'Unione Europea con le suddette Sentenze del 26.9.2019 nella causa n. 63/2018 e del 27.11.2019 nella causa n. 402/2018, in quanto non costituisce un divieto generalizzato di ricorrere al subappalto oltre una certa percentuale, ma si riferisce a determinate tipologie di lavori speciali, che giustificano la determinazione di una soglia di esperibilità del subappalto, per cui deve ritenersi che il citato art. 105, comma 5, D.Lg.vo n. 50/2016 sia compatibile con l'art. 71 della Direttiva dell'Unione Europea n. 24/2014, anche perch´ l'art. 63, comma 2, della Direttiva n. 24/2014, nel disciplinare l'avvalimento, prevede che "le Amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall'offerente".

  • Consiglio di Stato - Adunanza Plenaria n. 5 del 18/03/2021
    "La consorziata di un consorzio stabile, non designata ai fini dell'esecuzione dei lavori, è equiparabile, ai fini dell'applicazione dellžart. 63 della direttiva 24/2014/UE e dell'art. 89 co. 3 del d.lgs. n. 50/2016, all'impresa ausiliaria nell'avvalimento, sicché la perdita da parte della stessa del requisito impone alla stazione appaltante di ordinarne la sostituzione."

E' SEMPRE IL TEMPO DI FORMARSI
- Il subappalto negli appalti pubblici
- La compiuta analisi degli appalti sotto soglia
- Il MePA nel 2021
- Le tecniche di redazione dei capitolati di servizi e forniture
- Gli affidamenti al terzo settore
- L'accordo quadro nella contrattualistica pubblica
- ABC degli appalti pubblici
- Come gestire una procedura di gara
- I lavori pubblici alla luce della legge di conversione n. 120 dell'11 settembre 2020
- Focus su servizi e forniture
- Partenariato pubblico privato
- Il Bando di Gara per la fornitura di apparecchiature ICT
- Il Bando di Gara per l'affidamento dei servizi di manutenzione e pulizie
- Le banche dati e gli adempimenti connessi
- Il RUP nei Lavori Pubblici dopo il dl semplificazioni

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