ADR – A Domanda Rispondiamo

Il principio di rotazione si applica ai settori speciali?

Per i settori speciali si applica il Libro III del Codice e l’art. 141 individua espressamente quali disposizioni degli altri Libri si applicano anche a tali settori. In tale elenco non è richiamato l’art. 49, che disciplina il principio di rotazione per i contratti sottosoglia nei settori ordinari. L’art. 153, inoltre, per le procedure di scelta del contraente nei settori speciali richiama alcune norme delle procedure ordinarie, ma anche qui non richiama l’art. 49 né l’art. 50. Ne consegue che nei settori speciali il principio di rotazione ex art. 49 D.Lgs. 36/2023 non si applica automaticamente come regola puntuale.
Restano in ogni caso applicabili i principi generali del Codice, tra cui risultato, fiducia, accesso al mercato, concorrenza, imparzialità, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità, pertanto, se si riaffida al gestore uscente, resta necessario motivare bene la scelta.

Se il contraente uscente è stato individuato con una procedura ad evidenza è derogabile il principio di rotazione nel secondo affidamento e quindi è possibile procedere con un affidamento diretto nei suoi confronti?

Il principio di rotazione non si applica alle procedure aperte o, per le negoziate ex art. 50, comma 1, lett. c), d), e), quando l’indagine di mercato sia senza limiti al numero di operatori da invitare. Ma questa esclusione riguarda la procedura concorrenziale/aperta e non trasforma automaticamente il successivo affidamento diretto allo stesso uscente in scelta libera da motivazione. Pertanto, è possibile affidare allo stesso operatore solo se ricorre una delle seguenti condizioni di sicurezza:

• importo inferiore a 5.000 euro, per cui è ammessa la deroga alla rotazione;

• prestazione realmente diversa, nonostante il CPV;

• diversa fascia economica, ma solo se la stazione appaltante ha previamente regolamentato le fasce ex art. 49, comma 3;

• deroga motivata ex art. 49, comma 4, con riferimento a struttura del mercato, effettiva assenza di alternative, accurata esecuzione del precedente contratto e convenienza/adeguatezza dell’offerta. ANAC evidenzia la necessità della contemporanea sussistenza di questi presupposti.

Il concorrente può nominare l’affidatario uscente quale subappaltatore?

Il principio di rotazione impedisce, salvo deroghe motivate, il nuovo affidamento diretto o la nuova aggiudicazione al contraente uscente, ma non vieta automaticamente che lo stesso soggetto sia scelto dal nuovo appaltatore come subappaltatore. ANAC chiarisce che l’art. 49 si riferisce al contraente uscente che ha conseguito il precedente affidamento; il MIT, con parere n. 3261 del 30 gennaio 2025, ha poi precisato che la stazione appaltante non può sindacare la scelta del subappaltatore oltre i limiti dell’art. 119, e che nell’art. 119 non vi è un divieto per il subappaltatore già precedente appaltatore della stessa stazione appaltante.
Quindi, l’Operatore Economico uscente può avere affidati parte dei servizi in subappalto, a condizione che:

1. il subappalto sia stato indicato dall’affidatario nei modi previsti dalla gara/offerta;

2. sia richiesta e rilasciata l’autorizzazione al subappalto;

3. l’OE uscente/subappaltatore possieda i requisiti necessari per la parte di servizio da eseguire e non abbia cause di esclusione;

4. il subappalto riguardi solo parte delle prestazioni, perché l’art. 119 vieta l’affidamento a terzi dell’integrale esecuzione delle prestazioni appaltate e, per i contratti ad alta intensità di manodopera, anche la prevalente esecuzione da parte di terzi;

5. il subappalto sia reale e parziale non come modo per far continuare l’uscente a gestire sostanzialmente lo stesso servizio.

Quando una stazione appaltante non qualificata si rivolge, per una gara, ad una stazione appaltante qualificata (mediante apposita Convenzione) quali sono gli adempimenti a cui è tenuta la stazione appaltante qualificata?

Il MIT con parere n. 3869 del 2025 ha precisato che “la stazione appaltante che svolge procedure di gara in delega e per conto di altre stazioni appaltanti, in applicazione dell'articolo 62, comma 13, del Codice deve, nominare un proprio RUP che assume i compiti specifici relativi alla frazione di attività oggetto di delega, il quale dovrà coordinarsi con il responsabile del procedimento dell’ente delegante nominato per le attività di competenza di tale ultimo ente". L’ANAC, di recente con faq A7 ha sottolineato come "il soggetto qualificato deve condurre l’intero procedimento di gara (art. 62 co. 5, 6 e 7, nonché art. 1 co.2 Allegato II.4 d.lgs. 36/2023) e quindi adottare tutti i relativi provvedimenti ed assumerne la relativa responsabilità (art. 62 co. 13 d.lgs. 36/2023). Ne consegue che, gli atti e provvedimenti fondamentali e caratterizzanti il procedimento di gara devono essere adottati dal soggetto qualificato".

Il quinto d’obbligo va sempre incluso nel valore dell’appalto, anche quando serve solo a recuperare il ribasso d’asta?

Se il quinto d’obbligo è previsto nei documenti di gara, la Stazione Appaltante è tenuta a quantificarlo e a includerne il valore nel calcolo dell’importo stimato ai sensi dell’art. 14, comma 4. Non è una scelta discrezionale e non dipende da come si pensa che il contratto verrà eseguito.
Il valore dell’appalto non si costruisce guardando a ciò che accadrà in fase esecutiva, ma a come il contratto è stato strutturato fin dall’inizio. E in quella struttura rientrano anche le opzioni, compreso il quinto d’obbligo.
Da qui discende una conseguenza operativa chiara. Anche quando l’opzione è pensata solo per il recupero del ribasso d’asta e non comporta, in prospettiva, un aumento dell’importo effettivamente pagabile, resta comunque una componente del contratto e, come tale, deve essere considerata nel valore stimato.
In definitiva il MIT con parere n. 4072/2026, conferma che “l’importo stimato dell’appalto deve rappresentare il valore massimo potenziale del contratto così come definito nella lex specialis quindi, non su quanto si spenderà davvero, ma su quanto il contratto consente di spendere. Ed è su questo valore che si costruisce, fin dall’inizio, l’equilibrio della gara.

In presenza di lavori aggiuntivi nell’ambito di un contratto a corpo come si determina il compenso aggiuntivo per l’appaltatore? A corpo oppure a misura?

La questione, assume rilevanza nella fase esecutiva del rapporto contrattuale, facendo leva sulla natura delle due tipologie di appalto, nell’appalto “a misura”, il corrispettivo può variare in più o in meno rispetto all’ammontare pattuito a seconda delle quantità di lavoro eseguito. Nell’appalto “a corpo” il prezzo convenuto rimane fisso ed invariabile in quanto riferito all’opera considerata globalmente, senza che nessuna delle parti contraenti possa pretendere una modifica del prezzo convenuto, in base alle quantità delle lavorazioni effettivamente eseguite.
La sentenza della Cassazione Civile, sez. I, 7 giugno 2012, n. 9246 ha chiarito che "i lavori in variante possono essere disposti esclusivamente per le opere in più o in meno rispetto alle previsioni di progetto, con la conseguenza che la perizia di variante non deve rielaborare le quantità dei lavori non interessanti le variazioni supplementari o riduttive, anche se le quantità originarie, previste nei computi metrici del progetto, sono di valore differente rispetto alle quantità risultanti in fase di esecuzione”.
Nel caso esaminato, quindi, i lavori aggiuntivi potevano, essere compensati a misura esclusivamente per le opere in più o in meno rispetto alle previsioni di progetto.
L'eventuale perizia predisposta dall’ente, calcolata rielaborando unicamente, le quantità dei lavori interessanti le variazioni supplementari o riduttive rispetto al corpo progettuale.

Il diritto alla liquidazione degli incentivi tecnici permane in caso di approvazione tardiva del regolamento interno? Si riconosce agli affidamenti in house?

La Corte dei conti del Friuli Venezia Giulia, con la deliberazione n. 14 del 30 marzo 2026, ha chiarito che il termine di trenta giorni previsto dall’articolo 45 del Codice non ha natura perentoria per cui la sua inosservanza non comporta automaticamente la perdita del diritto agli incentivi da parte dei dipendenti.
Secondo i giudici contabili, l’amministrazione può approvare successivamente la disciplina di riparto, purché sussistano alcune condizioni precise:

• le risorse devono essere state preventivamente accantonate;

• gli importi devono risultare inseriti nel quadro economico dell’intervento;

• le procedure devono essere state avviate sotto la disciplina vigente.

Ne consegue che gli incentivi per funzioni tecniche viene attribuita natura retributiva. Il diritto del lavoratore nasce nel momento in cui vengono concretamente svolte le attività tecniche previste dalla legge e non dal momento in cui viene adottato l'atto, avente lo scopo di definire le modalità di distribuzione delle somme ma non crea il diritto stesso.
In merito alla posizione delle società in house providing, nella deliberazione si legge che condividendo quanto già evidenziato dalla Sezione regionale di controllo della Puglia con la Deliberazione n. 175/2025/PAR, “la disciplina degli incentivi tecnici prevista dall’art. 45 del d. lgs. 36/2023 non trova applicazione per agli affidamenti posti in essere, nel rispetto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3 del d. lgs. 36/2023, dalle pubbliche amministrazioni appaltanti nei confronti delle società in house in cui detengono partecipazioni in considerazione dell’assenza di una relazione intersoggettiva sostanziale tra ente controllante e società controllata”.
“In linea con tale ricostruzione si pongono anche i pareri funzione consultiva n. 36 del 3 luglio 2024 e n. 9 dell’11 marzo 2025 dell’ANAC a tenore dei quali “sebbene la previsione dell’art. 45 sia riferita alle “procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture” quindi dotata di maggiore portata applicativa rispetto all’art. 113 del previgente 24 d.lgs 50/2016 che circoscriveva la corresponsione di incentivi solo in caso di “gara” (cfr. parere Funz. Consultiva 54/2023) – per effetto della descritta peculiarità degli affidamenti in house, non sia possibile riconoscere gli incentivi de quibus, stante il rapporto di immedesimazione organica rispetto all’ente dante causa e la conseguente assenza di terzietà della società in house”).”