IN EVIDENZA

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INTERVENTI DELL'ANAC

DELIBERAZIONI

• Delibera n. 621 del 20 dicembre 2022
  Attuazione dell'art. 1, commi 65 e 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, per l'anno 2023.

PARERI DI PRECONTENZIOSO

• Delibera n. 151 del 23/04/2023
  Non sana le carenze documentali rilevate dalla SA, l'offerente che, a seguito dell'esperimento del soccorso istruttorio, produce nei termini assegnati il documento attestante l'avviso anziché la ricevuta di pagamento del contributo di gara dovuto ad Anac. È conforme alla normativa di settore, oltre che agli atti di gara, l'esclusione dalla procedura di gara dell'offerta che, all'esito del soccorso istruttorio, risulti definitivamente carente della documentazione attestante l'avvenuto pagamento del contributo di gara ad ANAC.

• Delibera n. 150 del 19/04/2023
  L'obbligo di iscrizione nelle white list costituisce un requisito di partecipazione di ordine generale che deve essere posseduto con continuità dall'operatore fin dal momento della presentazione della domanda, per tutta la durata della procedura e nel corso della fase di esecuzione del contratto, senza soluzione di continuità, anche se non espressamente previsto dalla lex specialis di gara, che viene eterointegrata ex lege.

• Delibera n. 142 del 04/04/2023
  L'impresa che sia qualificata nella categoria prevalente per l'importo totale dei lavori può eseguire tutte le lavorazioni oggetto di affidamento ove copra con la qualifica prevalente i requisiti non posseduti nelle categorie scorporabili, con l'eccezione delle categorie c.d. a qualificazione obbligatoria che non potendo essere direttamente eseguite dall'affidatario, qualificato solo per la prevalente, possono essere subappaltabili a imprese munite di attestazioni specifiche e adeguate.

• Delibera n. 131 del 28/03/2023
  È conforme alla normativa di settore l'esclusione dalla gara a fronte della omessa dichiarazione delle specifiche tecniche del prodotto offerto, richieste a pena di esclusione. La generica dichiarazione della conformità del prodotto offerto alle caratteristiche minime obbligatorie prescritte dalla lex specialis non può essere considerata sufficiente, in quanto i dati tecnici del prodotto sono elementi essenziali dell'offerta e nel caso di specie costituivano specifici criteri di valutazione. La loro mancanza impedisce alla stazione appaltante di verificare la rispondenza ai requisiti minimi e attribuire il relativo punteggio.

GIURISPRUDENZA

• Sentenza Consiglio di Stato n. 2512 del 09/03/2023
  8.1... deve rilevarsi come, fermo restando che in base all'art. 83, comma 9, del D.Lgs. n. 50 del 2016 il soccorso procedimentale trova il proprio limite nell'impossibilità di modificare un elemento dell'offerta tecnica e/o economica, non essendo ammesso tale istituto laddove sopravvenga a colmare una iniziale e sostanziale inadeguatezza dell'offerta presentata dalla concorrente, consentendole di aggiustare il tiro e di modificare in itinere la propria partecipazione alla gara in danno delle altre concorrenti (cfr. Cons. Stato Sez. III, Sent., 26-01-2022, n. 550), l'Amministrazione, in caso di dubbi riguardanti gli elementi essenziali dell'offerta tecnica ed economica, deve però richiedere al concorrente interessato i chiarimenti "finalizzati a consentire l'interpretazione delle offerte e ricercare l'effettiva volontà dell'impresa partecipante alla gara, superando le eventuali ambiguità" (ex multis, Cons. Stato, Sez. III, 9.02.2021, n. 1225; Sez. V, 27.01.2020, n. 680; Sez. V, 7.08.2017, n. 3913).

• T.A.R. Lombardia n. 949 del 17/04/2023
  ...l'avvenuta previsione dell'acquisizione di più offerte e la predeterminazione di criteri selettivi, con espressa previsione nell'atto di regolamentazione della selezione che non sarebbe stata formata una graduatoria, non snaturava la procedura individuata dall'Amministrazione e non trasformava l'affidamento diretto in una gara. Il procedimento intrapreso continuava a configurarsi come mero "confronto di preventivi", e ad imporre esclusivamente la motivazione della scelta in termini di economicità e di rispondenza dell'offerta alle esigenze della PA. In tal senso, in termini condivisi dal Collegio, la giurisprudenza ha affermato che: "Attese le caratteristiche del procedimento di acquisto concretamente posto in essere - ovvero un affidamento diretto sotto - soglia, caratterizzato da modalità ulteriormente semplificate rispetto a quelle disciplinate in via ordinaria dal Codice dei contratti, in ragione dell'emergenza sanitaria in atto - l'Amministrazione era quindi libera di individuare il prodotto più rispondente alle proprie esigenze, cosa di cui essa ha peraltro dato chiaramente atto nel provvedimento di affidamento. A differenza di quanto ritenuto dal TAR, inoltre, la mera procedimentalizzazione dell'affidamento diretto, mediante l'acquisizione di una pluralità di preventivi e l'indicazione dei criteri per la selezione degli operatori (procedimentalizzazione che, peraltro, corrisponde alle previsioni contenute nelle Linee Guida n. 4 per tutti gli affidamenti diretti; cfr. il par. 4.1.2 sull'avvio della procedura), non trasforma l'affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall'Amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze" (Consiglio di Stato, IV, 23 aprile 2021 n. 3287).

• Sentenza T.A.R. Campania n. 2430 del 21/04/2023
  la commissione giudicatrice è infatti un organo straordinario, temporaneo e con funzioni "consultive" svolte a favore della stazione appaltante, nominato appositamente per la specifica procedura in questione e che, in coerenza con il criterio di selezione che valorizza i profili tecnici dell'offerta, e non solo quelli economici, si giustifica proprio per la sua competenza tecnica, ovvero in ragione della professionalità tecnica e scientifica che i suoi membri vantano rispetto al settore oggetto dell'appalto;
  - esigenze di efficienza organizzativa possono al limite giustificare una lettura non formalistica dell'art. 77, nel senso che la presenza di "esperti" (su cui, cfr. in generale, T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 30 maggio 2022, n. 3687), può anche riguardare non la totalità dei membri, ma la sola maggioranza (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3721/2018); o può essere desunta, non dal titolo di studio, ma anche da attività professionali o incarichi espletati comunque in precedenza dal componente e ovviamente documentati dal curriculum (Cons. Stato, Sez. III, 8700/2019);
  - tuttavia, modalità che rispondono all'efficienza dell'attività amministrativa non possono aggirare il principio di competenza, in cui si riassume la necessità che vi siano "esperti", che garantisce l'efficacia dell'attività di valutazione dell'offerta tecnico-economica presentata dagli operatori economici, consistente, nel caso specifico, nell'affidamento della custodia e della cura dei cani randagi, in funzione della cui qualità del servizio sono infatti previsti plurimi criteri di valutazione (alcuni dei quali sopra riportati);

• T.A.R. Campania n. 1419 del 06/03/2023
  L'art. 24, co. 7, stabilisce che gli affidatari di incarichi di progettazione per progetti posti a base di gara non possono essere affidatari degli appalti, nonché degli eventuali subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione (primo inciso).
  La stessa norma estende il divieto alle situazioni di controllo e collegamento nonché "ai dipendenti dell'affidatario dell'incarico di progettazione, ai suoi collaboratori nello svolgimento dell'incarico e ai loro dipendenti, nonché agli affidatari di attività di supporto alla progettazione e ai loro dipendenti".
  Chiarisce, infine, che: "Tali divieti non si applicano laddove i soggetti ivi indicati dimostrino che l'esperienza acquisita nell'espletamento degli incarichi di progettazione non è tale da determinare un vantaggio che possa falsare la concorrenza con gli altri operatori".
  ... allorquando il soggetto abbia cooperato al progetto posto a base di gara, l'incompatibilità ingenera il conflitto di interesse, in quanto non si tratta più di assicurare una linea di continuità tra i livelli di progettazione, bensì di prevenire la lesione alla concorrenza, che produce il vantaggio acquisito dalla conoscenza degli atti progettuali.

• T.A.R. Lombardia n. 597 del 08/03/2023
  Fermi restando sia la praticabilità del cumulo solo per attrezzature, mezzi d'opera ed organico medio annuo, sia il fatto che il consorzio stabile possa eseguire le prestazioni in proprio o per il tramite delle consorziate designate, la norma si limita a precisare, in relazione ai servizi e alle forniture, che, qualora il consorzio individui una consorziata come esecutrice, quest'ultima dovrà essere autonomamente in possesso del requisito di qualificazione, così come, in caso di esecuzione in proprio ad opera del consorzio, quest'ultimo dovrà possedere autonomamente il requisito.

• T.R.G.A. Trentino Alto Adige n. 105 del 03/04/2023
  14.1. Occorre, innanzitutto, ricordare che le scelte valutative fatte dalla Commissione giudicatrice in ordine alla qualità dei materiali in linea generale sono sottratte alla sindacabilità del giudice amministrativo, salvo che le stesse risultino affette da illogicità manifesta, erroneità dei presupposti di fatto, incoerenza della procedura di valutativa e dei relativi esiti, non plausibilità dei criteri valutativi e della loro applicabilità.
  Ed invero, dinanzi ad una valutazione tecnica complessa, come lo è sicuramente la valutazione di qualità di dispositivi medicinali, il giudice amministrativo è chiamato a ripercorrere il ragionamento seguito dall'Amministrazione al fine di verificare in modo puntuale, anche in riferimento alla regola tecnica adottata, la ragionevolezza, la logicità, la coerenza dell'iter logico seguito dalla medesima, senza però potervi sostituire un sistema valutativo differente da lui stesso individuato.
  Sul punto, la prevalente giurisprudenza, infatti, è costante nel precisare che il sindacato del giudice amministrativo sull'esercizio dell'attività valutativa della Commissione giudicatrice non può sostituirsi a quello dell'Amministrazione, in quanto "la valutazione delle offerte nonché l'attribuzione dei punteggi da parte della Commissione rientrano nell'ampia discrezionalità tecnica riconosciuta a tale organo". Ne consegue che, per sovvertire il giudizio tecnico della Commissione giudicatrice, non è sufficiente rilevare la mera non condivisibilità di detta valutazione, ma è necessario dimostrare la palese inattendibilità e l'evidente insostenibilità di tale giudizio tecnico (ex multis: TAR Lazio, Roma, sez. III, 18.9.2020, n. 9613; Cons. Stato, sez. VI, 7.10.2019, n. 6753).

• Consiglio di Stato n. 3811 del 14/4/2023
  La valutazione di anomalia dell'offerta costituisce espressione della discrezionalità tecnica, di cui l'amministrazione è titolare per il conseguimento e la cura dell'interesse pubblico ad essa affidato dalla legge, e, come tale, sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti; in altri termini, il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni operate dalla stazione appaltante in ordine al giudizio di anomalia dell'offerta non può estendersi oltre l'apprezzamento della loro intrinseca logicità e ragionevolezza, nonché della congruità della relativa istruttoria, essendo preclusa all'organo giurisdizionale la possibilità di svolgere (autonomamente o a mezzo di consulenti tecnici) un'autonoma verifica circa la sussistenza, o meno, dell'anomalia, trattandosi di questione riservata all'esclusiva discrezionalità tecnica dell'amministrazione (cfr., fra le tante, Cons. Stato, V, 28 marzo 2022, n. 2269; 17 marzo 2022, n. 1946; 9 febbraio 2022, n. 939; 3 febbraio 2022, n. 764).

• Consiglio di Stato n. 3157 del 28/03/2023
  ...la situazione di "controllo" e di "influenza dominante" può realizzarsi, secondo le circostanze, anche nel caso di partecipazione minoritaria, quante volte la quota in mano pubblica finisca per realizzare un dominio "di fatto" delle scelte sociali.
  Ad evitare una estensione indebita della situazione di "dipendenza" rispetto all'ente partecipante e di dilatare oltre il lecito la disciplina pubblicistica rispetto a quella che, salvo eccezioni, regola la vita della società (ex art. 1, comma 3 d. lgs. n. 175/2016) occorre individuarne i seguenti limiti e condizioni strettamente correlate l'una all'altra:
  a) anzitutto, si deve trattare di una influenza effettiva in grado di incidere sulle decisioni fondamentali dell'assemblea (arg. ex art. 2, comma 1, lett. b) d. lgs. cit., che richiama le decisioni (finanziarie o gestionali) "strategiche";
  b) inoltre, deve aversi riguardo ad assetto di poteri, sia pure di fatto, stabile e non occasionale, che consenta, cioè, al soggetto partecipante all'assemblea di disporre con relativa continuità della maggioranza sufficiente per poter ottenere l'approvazione delle principali deliberazioni assembleari.

• T.A.R. Puglia n. 590 del 31/03/2023
  Ed invero l'art. 58 d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che: "Ai sensi della normativa vigente in materia di documento informatico e di firma digitale, nel rispetto dell'articolo 52 e dei principi di trasparenza, semplificazione ed efficacia delle procedure, le stazioni appaltanti ricorrono a procedure di gara interamente gestite con sistemi telematici nel rispetto delle disposizioni di cui al presente codice".
  Di seguito è precisato che: "L'utilizzo dei sistemi telematici non deve alterare la parità di accesso agli operatori o impedire, limitare o distorcere la concorrenza o modificare l'oggetto dell'appalto, come definito dai documenti di gara".
  Tuttavia, va ricordato che l'art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 vieta il soccorso istruttorio con riguardo alle offerte tecniche ed economiche. Né è predicabile alcun soccorso procedimentale, poiché nel caso di specie, entro il termine perentorio per la proficua partecipazione alla gara, nel rispetto della par condicio degli offerenti, parte ricorrente ha omesso di presentare la sua (autentica) offerta economica, ossia il "modello 8", completo di ogni dato richiesto e, più specificamente, per quel che maggiormente rileva, della stessa sottoscrizione e allegazione dei documenti di riconoscimento dei legali rappresentanti, atti quindi a consentire sia una valida espressione della volontà negoziale sia una conforme alla lex specialis di gara partecipazione alla procedura di evidenza pubblica telematica in discussione.

• Consiglio di Stato n. 2736 del 15/03/2023
  2.3.- In verità, va dato atto - alla luce della successiva e non del tutto omogenea elaborazione giurisprudenziale - di una diversa, e più articolata, declinazione del riassunto criterio della "dilazione temporale": essendosi, sul punto, formati, pur nel rispetto delle delineate coordinate e premesse esegetiche, tre diversi orientamenti (in ogni caso relativi alla ipotesi di tempestiva formalizzazione della istanza di accesso, per vizi desumibili solo dall'esame della documentazione di gara):... 2.4.- Il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi dall'orientamento che - in conformità alla soluzione sub a) ed in pedissequa adesione alle direttive nomofilattiche della Adunanza plenaria - individua come (ultimativo) dies ne ultra quem il 45° giorno dalla pubblicazione (o comunicazione) della intervenuta aggiudicazione.