ADR – A Domanda Rispondiamo

1) È ammissibile la partecipazione ad una gara da parte di un raggruppamento di tipo verticale, allorquando la Stazione Appaltante non operi nella lex specialis alcuna distinzione tra le prestazioni principali e quelle secondarie?

L’art. 3, comma 1 lett. u) del d.lgs. n. 50/2016 definisce raggruppamento temporaneo “un insieme di imprenditori, o fornitori, o prestatori di servizi, costituito, anche mediante scrittura privata, allo scopo di partecipare alla procedura di affidamento di uno specifico contratto pubblico, mediante presentazione di una unica offerta”. L’art. 48 distingue poi, anche relativamente all’appalto di servizi e forniture, tra “raggruppamento di tipo verticale” e “raggruppamento di tipo orizzontale”: a) nel primo caso, “il mandatario esegue le prestazioni di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie” b) nel secondo caso, “gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione”. L’alternativa postula la distinzione tra “prestazioni principali” e “prestazioni secondarie”, che è preciso compito della stazione appaltante indicare “nel bando di gara”: ne discende che “la possibilità di dar vita a raggruppamenti di tipo verticale sussiste solo laddove la stazione appaltante abbia preventivamente individuato negli atti di gara le prestazioni principali e quelle secondarie, non potendo il concorrente provvedere di sua iniziativa alla scomposizione del contenuto della prestazione, distinguendo tra quelle principali e quelle secondarie” (Cfr. Cons. Stato, sez. III, 26 settembre 2019 n.6459). Il Consiglio di Stato con la sentenza n. 2183 del 31 marzo 2020 pur riconoscendo il consolidato orientamento secondo cui, in assenza di una suddivisione netta tra prestazione principale e prestazioni secondarie, non sia ammissibile la partecipazione di RTI verticali, stabilisce che la mera indicazione delle parti della prestazione che ogni operatore si incarica di eseguire all’interno della compagine imprenditoriale associativa non implica, come tale, la prefigurazione di un raggruppamento verticale (ostandovi la pregiudiziale distinzione programmatica tra prestazioni principali ed accessorie), ma evoca esclusivamente la ripartizione interna, tra i concorrenti raggruppati, della esecuzione della prestazione unitariamente considerata. Se la prestazione è “unitaria” rimarrà tale anche se venga “suddivisa verticalmente” tra le varie imprese del RTI. L’indicazione separata e la specificazione delle parti di servizio che verranno eseguite dai singoli operatori economici non può ritenersi equivalente ad una ripartizione di tipo verticale ed ad una arbitraria scomposizione della prestazione da parte della associazione concorrente”. “Se ne trae conferma dal rilievo che – nella ribadita assenza della distinzione formale tra prestazioni principali e prestazioni secondarie – la responsabilità degli operatori associati per la corretta esecuzione dell’appalto gravava solidalmente su tutti i componenti, non essendo “limitata all’esecuzione delle prestazioni di relativa competenza” (Cfr. art. 48, comma 5 d. lgs. n. 50/2016).

2) Cosa deve intendersi per fatturato relativo ai precedenti servizi svolti ed inerenti l'oggetto dell'appalto?

La giurisprudenza amministrativa ha chiarito che per fatturato specifico relativo ai precedenti servizi svolti ed inerenti all'oggetto dell'appalto deve intendersi il fatturato maturato nell'espletamento di servizi che seppur non identici a quelli a base di gara siano comunque collegati secondo un criterio di analogia o inerenza (Cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 28.09.2020 n. 5640.

3) La pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ex art. 29 del decreto legislativo n. 50 del 2016, è idonea a far decorrere il termine di impugnazione”?

I termini per impugnare cominciano a decorrere quando l'interesse diventa concreto ed attuale pertanto, se dalla conoscenza del verbale e dei relativi allegati emergono i vizi inficianti la procedura, la pubblicazione di tali atti con i relativi allegati è idonea a far decorrere il termine di impugnazione (Cfr. Tar Liguria, Sez. I, 05/09/2020, n. 605).

4) Se l'operatore economico non può direttamente garantire l’integrale esecuzione del contratto alle condizioni previste dal capitolato speciale trattandosi di attività non comprese nell’oggetto sociale è obbligato ad affidarle in subappalto?

Le prestazioni accessorie possono essere svolte dall’affidatario mediante contratti continuativi di cooperazione e servizi. L’art. 105, comma 3, lett. c-bis) del codice prevede la possibilità per l’operatore economico, di avvalersi della collaborazione di terzi per lo svolgimento delle attività in relazione alle quali non sia stato dichiarato subappalto, ferma restando la responsabilità dell’affidatario nei confronti della stazione appaltante per eventuali inadempimenti che si verifichino nella fase di esecuzione del contratto. I contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell'appalto devono però essere depositati alla stazione appaltante prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto.

5) In seguito all'entrata in vigore del D.L. 76/2020 semplificazioni, convertito in legge 120/2020, non è più possibile utilizzare le procedure ordinarie per gli affidamenti sotto soglia?

Le deroghe introdotte dal Decreto Semplificazioni, poi convertito in legge ordinaria, sono finalizzate a rilanciare gli investimenti e ad affrontare con urgenza l’emergenza sanitaria. Per le procedure indette entro il 31 dicembre 2021 si applica la disciplina sostitutiva di cui all'art. 1 della legge n. 120 del 2020 la quale prevede un maggiore diffuso uso dell'affidamento diretto e delle procedure negoziate. Ebbene, sulla base dell’interpretazione letterale della norma in questione, parrebbe che negli appalti “sottosoglia” le uniche procedure consentite e utilizzabili siano l’affidamento diretto e la procedura negoziata senza bando a seconda dell’importo. Tuttavia, secondo parte della dottrina l'utilizzo nei sottosoglia di procedure maggiormente formalizzate di quelle disciplinate dal decreto semplificazioni sarebbe possibile ma deve essere congruamente motivata dalla stazione appaltante anche in relazione al rispetto del principio di non aggravamento del procedimento nonchè al rispetto dei termini di conclusione del procedimento espressamente previste con norma perentoria dal D.L. 76/2020.

6) Il coinvolgimento in gravi vicende di carattere penale, può essere valutato dalla stazione appaltante di gravità tale da incidere sulla moralità professionale del concorrente?

Nel caso in cui un operatore economico sia coinvolto in gravi vicende di carattere penale e quindi abbia in corso delle indagini preliminari non solo opera la presunzione di innocenza del soggetto interessato, ma, soprattutto, opera rispetto ai terzi il segreto istruttorio. Pertanto, l’amministrazione non è nella condizione di conoscere e valutare le vicende oggetto di indagine per esprimere, appunto, quel concreto giudizio di inaffidabilità per supportare il quale è onerata di esplicitare congrue giustificazioni (Cfr. Tar Piemonte, Torino, I, 6 ottobre 2020, n. 590).

7) La clausola sociale è obbligatoria nei soli appalti di importo superiore alla soglia comunitaria?

La legge di conversione del Decreto Semplificazione ha modificato il comma 1 dell'art. 36 del codice dei contratti pubblici prevedendo anche per i sotto soglia l'obbligo delle clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, con l’applicazione da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui all’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81.

8) Nelle procedure negoziate senza bando quando deve essere rispettato il criterio della diversa dislocazione territoriale?

Il D.L 76/2020 convertito con la Legge n. 120/2020 prevede che le procedure negoziate avvengano nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, “che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate”. Il criterio della dislocazione territoriale collegato al principio di rotazione, non rileva in tutti i casi in cui la stazione appaltante non pone limiti alla partecipazione e svolga procedure aperte al mercato. Il criterio della diversa dislocazione territoriale invece deve essere rispettato ogni volta che la stazione appaltante opera una restrizione della platea dei concorrenti.