ADR – A Domanda Rispondiamo

Quali le conseguenze della errata indicazione nel bando di gara del CCNL?

Nell'individuare il CCNL applicabile al personale impiegato nell'appalto, la Stazione appaltante è tenuta a seguire la metodologia descritta all'art 2 dell'allegato I.01 del Codice, verificando, in particolare, la stretta connessione dell'ambito di applicazione del contratto con le prestazioni dedotte nell'appalto o nella concessione, e la maggiore rappresentatività comparativa sul piano nazionale delle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro.
La corretta individuazione, nel bando di gara, del contratto collettivo applicabile, stante l'obbligo per l'operatore economico che adotti un diverso CCNL di dimostrare l'equivalenza delle tutele, risponde alla finalità di garantire che al personale impiegato nell'appalto siano riconosciute le giuste tutele economiche e normative, e che le prestazioni oggetto della commessa siano correttamente eseguite attraverso una vincolante connessione funzionale delle stesse con i profili professionali più appropriati.
Ne consegue che l’indicazione in atti di un CCNL che si ponga in contrasto con le previsioni dell'art. 11 e dell'art. 2 dell'Allegato I.01 del Codice è causa dell’annullamento della procedura di gara (Cfr. Delibera ANAC n. 75 del 03/03/2025).

Nella diretta selezione degli operatori economici da elenchi precostituiti, può la Stazione Appaltante nell’ambito della sua discrezionalità e in applicazione del principio della fiducia, utilizzare il criterio della territorialità per individuare le ditte da invitare alle procedure negoziate?

Sulla base dei più recenti approdi giurisprudenziali e anche delle indicazioni dell’ANAC, il principio concorrenziale prevale su quello di prossimità territoriale. La clausola territoriale assume rilievo esclusivamente quale elemento premiale ai sensi dell’art. 108, co. 7, d.lgs. 36/2023. Conseguentemente, laddove la stazione appaltante volesse introdurre la clausola di territorialità quale requisito di partecipazione, la stessa sarebbe illegittima impattando con i principi del favor partecipationis e della par condicio tra i concorrenti.

Nelle concessioni la presentazione del PEF (piano economico finanziario) è sempre obbligatoria?

Secondo un primo orientamento giurisprudenziale (T.A.R. Lombardia, I, 11 luglio 2024, n. 2132; T.A.R. Puglia, Lecce, II, 06 agosto 2024, n. 982) il PEF ha carattere solo eventuale, ed è rimesso alle disposizioni della lex specialis di gara sulla base della specifica concessione da affidare. Lo stesso art. 182 del D. Lgs. n. 36/2023, nel prevedere che l’affidamento delle concessioni debba avvenire tramite pubblicazione di un apposito bando, al comma 5 individua però il medesimo Piano quale componente a carattere meramente eventuale, disponendo, più precisamente, che gli allegati al bando di concessione comprendono, “a seconda dei casi, lo schema di contratto e il piano economico-finanziario”. Il Consiglio di Stato, sez. V, con sentenza n. 3633 del 29 Aprile 2025 pur non facendo chiarezza sul punto “ha evidenziato la necessità della presenza, se non di un piano economico finanziario in senso stretto, quanto meno di un conto economico idoneo a dimostrare l’equilibrio economico e finanziario dell’iniziativa attraverso la corretta allocazione dei rischi, lungo tutto l’arco temporale della gestione”.

Nelle categorie merceologiche di cui al D.P.C.M. dell’11 luglio 2018 (Vigilanza armata • Guardiania • Servizio di trasporto scolastico • Facility management immobili • Pulizia immobili • Manutenzione immobili e impianti • Manutenzione strade (servizi e forniture) gli enti locali obbligati a ricorrere a Consip S.p.A. o agli altri soggetti aggregatori per lo svolgimento delle relative procedure al superamento delle soglie proviste dalla normativa, possono porre in essere delle autonome procedure di gara?

Ai sensi e per gli effetti del DPCM del 2018 vigente in materia di centralizzazione degli acquisti gli Enti Locali sono obbligati ad aderire alle iniziative attivate del soggetto aggregatore di riferimento e, quindi, a stipulare il contratto attuativo successivamente alla sottoscrizione dell’Accordo Quadro tra il soggetto aggregatore e l’operatore economico aggiudicatario. Di conseguenza eventuali procedure autonome in essere dovranno essere annullate e per gli eventuali contratti autonomi in corso di espletamento dovrà essere esercitata la clausola risolutiva espressa obbligatoriamente inserita nel bando di gara. Per poter derogare a tale obbligo normativo l’Ente locale deve motivare in maniera rafforzata la scelta di procedere in maniera autonoma.

La certificazione di Parità di Genere può essere utilizzata ai fini dell'attribuzione del punteggio premiale attraverso il contratto di avvalimento?

Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 3117 del 11/04/2025 ha analizzato la fattispecie in cui un raggruppamento di imprese ha inteso ricorrere all'avvalimento premiale per soddisfare un requisito di valutazione tecnica il cui possesso era stato posto nella lex specialis a carico di tutti i soggetti facenti parte del raggruppamento. La sentenza ha chiarito: - la portata applicativa dell'istituto dell'avvalimento premiale che non può essere utilizzato per eludere una precisa disposizione di gara; - la mancata attribuzione del punteggio tecnico, derivante dall'applicazione di una regola di gara chiara e precisa, non può formare oggetto di impugnazione della relativa clausola, da parte del concorrente escluso dal beneficio.

L'equo compenso si applica agli affidamenti dei servizi legali?

La sentenza del Consiglio di Stato n. 844/2025, ha affrontato prima dell'entrata in vigore del correttivo, le tematiche dell'applicazione dell'equo compenso e la possibile applicazione di un ribasso rispetto alle tariffe professionali. Chiarisce che tale norma non trova diretta applicazione nel codice dei contratti, senza però vietare espressamente alle stazioni appaltanti di prevedere discrezionalmente nella lex specialis di gara, delle clausole di non ribassabilità del corrispettivo, oltre le quali l'offerta non possa considerarsi sostenibile in quanto erosiva di minimi tabellari espressamente richiamati. Tale assunto si fonda anche sulle considerazioni alla base dell'applicazione dell'art. 108 comma 2 del d.lgs. 36/23 nel momento in cui consente che tali servizi, possano essere aggiudicati con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, valorizzando maggiormente l'elemento tecnico o prevedendo limiti alla ribassabilità del corrispettivo in tutto o anche in parte.

Quale forma contrattuale usare per perfezionare i contratti di affidamento della P.A.?

Con Parere 2632/2024, il Ministero ha chiarito che l’articolo 18 deve essere interpretato alla luce dei principi sanciti all’interno del primo Libro del Codice dei contratti pubblici, ossia del principio del risultato e di quello della fiducia nell’azione della pubblica amministrazione. "in particolare dei principi del risultato (art. 1), espressione del principio del buon andamento dell’attività amministrativa, e della fiducia (art. 2), che valorizza l’iniziativa e l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici. Sarà pertanto cura del Dirigente competente individuare la forma di stipulazione più idonea tra quelle elencate dall’art. 18, comma 1, del Codice dei contratti, rispetto all’oggetto dell’appalto e alle specifiche esigenze di regolamentazione del contratto sotto soglia da affidare. Resta ferma la facoltà della stazione appaltante, in base al proprio ordinamento, predeterminare i criteri sulla cui base operare tale scelta". Dunque, la stazione appaltante è libera di scegliere le modalità di conclusione del contratto, a seconda delle caratteristiche di quest’ultimo, del suo oggetto e delle specifiche esigenze emerse in seno alla procedura di affidamento. L’adozione di un regolamento interno – in cui siano specificati i criteri per la selezione della forma contrattuale più adeguata – rimane una mera facoltà, ma di fatto, sarà la stazione appaltante a selezionare la forma contrattuale più idonea tra quelle elencate al primo comma dell’articolo 18.

I componenti degli organi di amministrazione della pubbliche amministrazioni possono essere destinatari degli incentivi tecnici?

Secondo il parere in funzione consultiva dell'Anac, n. 14 del 09/04/2025, "dalla lettura dell’art. 45 del d.lgs. 36/2023, destinatario dell’incentivo, è il personale dipendente (“il personale proprio”) dell’Amministrazione aggiudicatrice; la possibilità di riconoscere l’incentivo al personale dirigente, da intendersi incluso nella categoria del “personale proprio” dell’Amministrazione, non vale a consentire un’applicazione estensiva della norma, al fine di riconoscere detto emolumento anche a soggetti legati all’Amministrazione da un rapporto di lavoro di diversa natura rispetto a lavoro dipendente, come i componenti dell’organo di amministrazione."

Il RUP ha delle responsabilità legali e patrimoniali nei confronti della ditta subappaltatrice nel caso in cui quest’ultima dichiari di non aver percepito il pagamento dalla ditta appaltatrice della quota parte del lavoro svolto in subappalto?

L’art. 119, comma 11 del D.Lgs. n. 36/2023, prevede l’obbligo, a carico delle Stazioni Appaltanti, di provvedere al pagamento diretto nei confronti del subappaltatore, cottimista, fornitore o prestatore di servizi quando il subcontraente è una microimpresa o piccola impresa; in caso di inadempimento da parte dell'appaltatore; su richiesta del subcontraente e se la natura del contratto lo consente.
Mentre le stazioni appaltanti non hanno la possibilità di determinarsi in senso contrario, le microimprese o piccole imprese possono liberamente rinunciare al beneficio. Pertanto nel caso in cui la ditta subappaltatrice che rivesta la qualifica di micro e piccola impresa abbia esercitato la facoltà di rinunciare al pagamento diretto delle prestazioni da parte della stazione appaltante, in caso di mancato pagamento dalla ditta appaltatrice della quota parte del lavoro svolto in subappalto e di richiesta di pagamento alla Stazione Appaltante, la responsabilità del RUP sarà esclusa qualora la facoltà di rinunciare al pagamento diretto sia stata manifestata per iscritto e sia stata subordinata alla preventiva accettazione da parte della stazione appaltante (Cfr. Parere MIT n. 2705/2024).

Il possesso di pregresse esperienze professionali può superare la mancata iscrizione alla Camera di Commercio per attività coerenti con l’oggetto dell’affidamento?

Il Consiglio di Stato, Sez. VII, con sentenza n. 4530 del 04/05/2023 stabilisce che, quando il concorrente è in possesso di un bagaglio esperienziale pregresso, è sufficiente la mera compatibilità tra tutte le risultanze descrittive del certificato camerale e l’oggetto dell’appalto, mentre non si richiede una vera e propria corrispondenza (Cons. St., sez. V, 16 gennaio 2023 n. 529).
Anche a prescindere dal Codice ATECO attivato, ai fini della valutazione dell’idoneità professionale dell’operatore economico occorre quindi esaminare anche l’oggetto sociale come riportato nell’iscrizione camerale (Cons. St., sez. V, 7 febbraio 2023, n. 1307; Cons. St., sez. V, 17 gennaio 2019, n. 431). L’oggetto sociale rappresenta, infatti, la misura della capacità di agire di un’impresa e, ove vi sia la prova effettiva, rappresentata dalla concreta esecuzione di pregresse prestazioni professionali coerenti con l’oggetto dell’appalto, risulta comprovato che l’oggetto sociale è stato concretamente attivato (Cons. St., sez. V, 18 luglio 2022, n. 6131).