L’istanza di accesso agli atti nel nuovo codice degli appalti.

Il nuovo codice degli appalti (D.Lgs. 36/2023), presenta importanti novità in materia di diritto di accesso agli atti, infatti, diversamente dal Codice previgente (D. Lgs. 50/2016) sono state apportate delle modifiche per fare in modo che gli operatori economici che partecipino ad una gara possano direttamente consultare informazioni, evitando di dover introitare un’istanza di accesso agli atti. I profili processuali e di rito in materia, sono stati curati maggiormente creando tuttavia alcuni dubbi di interpretazione.

Articolo 35 

L’art. 35 stabilisce regole nuove e tempi ben precisi per l’esercizio del diritto dell’accesso agli atti, infatti si evidenzia che la S.A. e gli enti concedenti assicurano -digitalmente - l’accesso agli atti, delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, mediante la acquisizione diretta dei dati e delle informazioni inseriti nelle piattaforme, ex art. 3 bis e 22 e seguenti della Legge 7 Agosto 1990 n.241 e degli art. 5 e 5 bis del D.L. 14/03/2013 n.33. 

Il primo comma dell’art. 35 già evidenzia alcuni aspetti fondamentali della nuova disciplina, innanzitutto la piena realizzazione della digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti pubblici (parte II, Libro I, del D. Lgs. 36/2023), nonché la possibilità concreta e quindi il riconoscimento per tutti i cittadini di richiedere, per mezzo del c.d. “accesso civico generalizzato”, la documentazione di gara secondo quanto disciplinato dagli artt. 5 e 5 bis del D. LGS. 14/03/2013 n.33. 

Il secondo comma fissa altresì la tempistica e le fasi dell’accesso documentale; ovvero per la richiesta dell’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte nelle procedure aperte, per l’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno manifestato il loro interesse, nonché i soggetti invitati a presentare offerta ovvero che hanno presentato offerte (nelle procedure ristrette e negoziate e nella gare informali) l’accesso agli atti è differito fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte . 

In tutti i restanti casi, e più dettagliatamente in relazione alle domande di partecipazione e agli atti, informazioni e dati relativi ai requisiti di partecipazione di cui agli artt. 94-95-98 e ai verbali relativi alla fase di ammissione dei candidati e degli offerenti, in relazione ai verbali relativi alla valutazione delle stesse e agli atti, dati e informazioni, a questa presupposti, ed in relazione alla verifica della anomalia dell’offerta ed ai verbali riferiti alla suddetta fase, l’accesso viene differito sino alla aggiudicazione. Pubblici ufficiali o incaricati di pubblico servizio sono sottoposti a segreto d’ufficio, pertanto, non potranno divulgare tali dati, atti e informazioni fino alla conclusione delle fasi suddette o alla scadenza dei suddetti termini, pena applicazione della sanzione afflittiva prevista per l’art. 326 c.p..

Casi di esclusione dall’esercizio del diritto di accesso agli atti 

Il diritto di accesso agli atti ed ogni tipologia e/o forma di divulgazione, possono essere esclusi se le informazioni fornite all’interno dell’offerta, o nel corso di giustificazioni della stessa costituiscono, secondo motivata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali. Sono anche escluse le informazioni legate ai pareri legali per la soluzione di liti, potenziali o in corso, inerenti i contratti pubblici, alle relazioni riservate del direttore dei lavori, del D.E.C., e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle

riserve del soggetto esecutore del contratto, e infine la relazione alle informazioni sulle piattaforme digitali e alle strutture e/o infrastrutture informatiche utilizzate dalla S.A. o dall’ente concedente.

Qualora la Stazione appaltante o l’ente concedente ritenga insussistenti le ragioni di segretezza potrà inoltrare segnalazione all’Anac la quale a sua volta potrà irrogare una sanzione pecuniaria.

Regole procedimentali e processuali in tema di accesso

Si ribadisce l’importanza e la centralità del processo di digitalizzazione nonché la rilevanza del principio di trasparenza come principi fondamentali all’interno del D. Lgs. n. 36/2023. Una novità di rilievo del nuovo codice riguarda la pubblicazione dei verbali di gara e gli atti, nonché i dati e le informazioni relativi all’aggiudicazione che vengono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale utilizzata dalla stazione appaltante o dall’ente concedente a tutti i candidati ed offerenti non definitivamente esclusi, contestualmente alla comunicazione dell’aggiudicazione. Di notevole rilievo risulta anche la novità che riguarda la reciproca messa a disposizione della documentazione, nonché le offerte presentate dai primi cinque operatori economici collocatisi in graduatoria. Pertanto, viene velocizzata ed addirittura anticipata la “fase conoscitiva” degli atti. Nella comunicazione dell’aggiudicazione l’amministrazione da atto anche delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte. Tali decisioni sono impugnabili con ricorso notificato e depositato entro 10 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione e le parti intimate possono costituirsi entro i successivi 10 giorni.

Nel caso in cui la stazione appaltante o l’ente concedente ritenga insussistenti le ragioni di segretezza, l’esibizione delle parti secretate richieste dall’offerente non è consentita prima del decorso del termine di impugnazione delle decisioni di cui al comma 4 dell’art. 36..