ADR – A Domanda Rispondiamo

L’offerta tecnica, può essere accettata se è difforme dalle prescrizioni contenute nei documenti di gara?

I concorrenti sono tenuti ad organizzare l’elaborato dell’offerta tecnica nel rispetto delle prescrizioni contenute nelle norme di gara. Una sentenza del Consiglio di Stato n. 04371/2021 Sezione Terza, ha ribadito che le questioni tecniche di impaginazione dell’offerta tecnica non disciplinate dalla lex specialis possono essere liberamente scelte dall’operatore, in quel caso la stazione appaltante non aveva dato indicazioni relativamente ai margini, al numero dei caratteri ed alla spaziatura tra i caratteri. Quest’anno la sentenza TAR Toscana Sez. IV 29.3.2024 n. 360 richiama nuovamente i principi enunciati nella sentenza sopra citata “…dovendo per ogni ulteriore e diverso profilo valere il generalissimo principio della libertà di forma, rispondente all’ancor più generale favor libertatis del nostro ordinamento democratico”, questa volta il giudizio verteva su l’orientamento verticale od orizzontale della facciata, non disciplinato nella legge di gara, e quindi poteva essere scelto liberamente dall’operatore economico.

È possibile utilizzare la procedura dell’affidamento diretto per le concessioni?

Se il valore della concessione è pari o superiore alla soglia comunitaria, è necessario usare le procedure ordinarie nel rispetto dell’art. 182 del D.Lgs 36/2023; se l’importo è al di sotto della su menzionata soglia, l’art. 187 prevede, che si possano utilizzare sia le procedure ordinarie che la procedura negoziata previa consultazione di 10 operatori. (si vedano anche le risposte ai quesiti del MIT del 17/04/2024, n.2441 e n.2409). Nessun riferimento per l’affidamento diretto. Nell’allegato I.1 al D.Lgs 36/2023 però, è presente una indicazione che crea un’aspettativa, nella definizione di “affidamento diretto” contenuta nell’art. 3, in cui il legislatore si riferisce anche all’ente concedente.

Le stazioni appaltanti e gli operatori economici, possono stabilire termini per i pagamenti superiori a 30 gg dal ricevimento della fattura?

Il D.Lgs 231/2002 “Attuazione della direttiva 2000/35/CE relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali” stabilisce all’art. 4 i termini di pagamento, che generalmente sono di 30 gg dal ricevimento della fattura; è possibile che le parti stabiliscano per iscritto termini superiori, quando ci siano delle condizioni oggettive che necessitano di uno slittamento nel tempo di tale termine (ma non oltre i 60 gg).
La norma in questione ha un deciso carattere imperativo tale che nel caso in cui nei documenti di gara, o in quelli che ne derivano, sia inserito un termine non conforme a quelli previsti dalla norma, lo stesso è soggetto all’eterointegrazione ex art. 1339 del c.c. (Parere Anac n.4 del 10.04.2024)

Quali novità nel pagamento del contributo ANAC?

Per il pagamento del Contributo Anac, si è avviata la nuova modalità, sia per gli operatori economici sia per le stazioni appaltanti, attraverso il sistema PagoPA, o suoi intermediari.
Siccome l’avvio della nuova modalità era prevista per l’inizio dell’anno, e poi a seguito di problematiche tecniche è stata evidentemente rinviata, fino alla fine di maggio, l’Anac aveva fornito un iban, che potevano utilizzare gli operatori economici per provvedere al pagamento.
Ebbene, dall’avvio della nuova modalità, non è più consentito effettuare il bonifico.

Negli affidamenti sotto soglia con aggiudicazione al prezzo più basso, l’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse ai sensi dell’art. 54 comma 1 del D.Lgs n. 36/2023 trova applicazione anche in assenza di una esplicita previsione nella lex specialis di gara?

Ai sensi dell’art. 54, co.1, d.lgs. 36/2023, “Nel caso di aggiudicazione, con il criterio del prezzo più basso, di contratti di appalto di lavori o servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea che non presentano un interesse transfrontaliero certo, le stazioni appaltanti, in deroga a quanto previsto dall’articolo 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica delle offerte che risultano anomale, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque (…)”.
Correlativamente, l’art. 54, co. 2, della stessa disposizione normativa, dispone che “Nei casi di cui al comma 1, primo periodo, le stazioni appaltanti indicano negli atti di gara il metodo per l’individuazione delle offerte anomale, scelto fra quelli descritti nell’allegato II.2, ovvero lo selezionano in sede di valutazione delle offerte tramite sorteggio tra i metodi compatibili dell’allegato II.2”.
L’orientamento giurisprudenziale formatosi in vigenza del D.Lgs n. 50/2016, secondo il quale “il meccanismo di esclusione automatica delle offerte – previsto per gli appalti sotto soglia nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso – trovava applicazione anche se la legge di gara non lo prevedesse espressamente sarebbe inattuale. Pertanto, la mancata previsione negli atti di gara dell’esclusione automatica delle offerte anomale, in uno con la mancata indicazione del metodo per l’individuazione delle stesse, non può essere colmata, ovvero sanata ex post dalla stazione appaltante” (Cfr. T.A.R. Campania, IV, 08 maggio 2024, n. 3001)

E’ sufficiente che un capitolato speciale d’appalto faccia solo rinvio ai decreti ministeriali in materia di criteri ambientali minimi perché i concorrenti si attengano nel formulare la propria offerta?

Il Consiglio di Stato, sez. III, nella sentenza n. 4701 del 27 maggio 2024 ha precisato che non è sufficiente che un capitolato d’appalto faccia rinvio ai decreti ministeriali in materia di criteri ambientali minimi ma è invece necessario che i capitolati si arricchiscano dei relativi contenuti descrittivi, fornendo conseguenti indicazioni puntuali ai concorrenti. Il mero richiamo ai C.A.M. da parte della legge di gara non equivale a prospettare la conformità del risultato della gara medesima allo scopo voluto dal parametro normativo. Per potersi predicare la legittimità della legge di gara è necessario riscontrare l’effettiva cura degli interessi ambientali in sede di disciplina degli obblighi negoziali (in ciò consistendo il risultato avuto di mira dai C.A.M.); pertanto, è insufficiente il dato disciplinare meramente formale consistente nel generico richiamo ai criteri in questione.
È contraria al principio del risultato una legge di gara che genericamente richiami una disciplina [quella in materia di C.A.M.] non declinata nelle specifiche tecniche, in vista di una successiva integrazione, tale da incrementare il tasso di complicazione e di incertezza del contenuto degli obblighi negoziali.

E’ legittimità l’esclusione di un operatore economico dalla procedura di gara se carente di un requisito di partecipazione ovvero l’iscrizione alla white list prefettizia non previsto dalla lex specialis a pena di esclusione?

Quello dell’iscrizione alla white list prefettizia nelle gare aventi ad oggetto l’affidamento di appalti pubblici nei settori individuati come a maggior rischio di infiltrazione mafiosa è un requisito generale attinente alla moralità professionale; trattasi di requisito obbligatorio di partecipazione alla gara e in quanto tale eterointegrabile nel caso in cui la legge di gara non lo preveda espressamente.

Come si deve comportare la stazione appaltante nel caso in cui il concorrente non possieda la certificazione di qualità richiesta né una equivalente?

Sul punto, si è espresso il Tar Catanzaro con sentenza n. 759 del 29 aprile 2022, confermando che “se un’impresa concorrente ha scelto di non conseguire una determinata certificazione di qualità, richiesta espressamente dal bando di gara, l’impresa stessa non può pretendere che la sua offerta sia valutata come equivalente a quella di altra impresa certificata, ricorrendo ad una descrizione “in concreto” dei suoi processi aziendali, per dimostrare il rispetto dei requisiti di cui alla certificazione richiesta. Una simile estensione applicativa del principio di equivalenza violerebbe, non solo, il principio di parità di trattamento tra i concorrenti della gara, ma si porrebbe anche in contrasto con il principio concorrenziale, perché consentirebbe ad una impresa di risparmiare i costi necessari per ottenere le certificazioni ed essere così, potenzialmente, più competitiva sul mercato rispetto ad altre imprese che, al contrario, quei costi hanno sostenuto” (TAR Catanzaro, II, 29 aprile 2022, n. 759).

Come vanno determinati i compensi del Collegio Consultivo Tecnico obbligatorio?

Con il parere del 17 aprile 2024 n. 2643, il Supporto giuridico del Servizio Contratti Pubblici del MIT si è espresso riconoscendo che il compenso per i componenti del Collegio Consultivo Tecnico è da determinarsi ai sensi dell’art. 6, co. 7-bis, d.l. 76/2020, convertito nella legge n. 120/2020, il quale rimanda, poi, alle linee guida del Mit, ovvero al decreto 17 gennaio 2022 n. 12, art. 7 (relativamente agli appalti a cui si applica il nuovo Codice, ex d.lgs. 36/2023, vedasi l’art. 1, co. 5, dell’allegato V.2 al Codice).
Pertanto, le parti (stazione appaltante e affidatario) sono obbligate ad applicare i compensi previsti nelle linee guida ministeriali non essendo riconosciuto alcuna facoltà in merito alla loro applicazione.