ADR – A Domanda Rispondiamo

Il principio dell’autovincolo trova applicazione negli affidamenti diretti previa comparazione di preventivi?

Pur non essendovi un espresso riferimento a tale disposizione nel D.Lgs n. 36/2023, per i giudici amministrativi esso trova la propria fonte legittimante nel principio di affidamento e di buona fede, e ciò in quanto l’autovincolo tutela proprio l’affidamento del privato sul legittimo esercizio del potere da parte dell’Amministrazione sin dalla fase di predisposizione degli atti di gara.
Pertanto, laddove la Stazione appaltante abbia individuato negli atti di gara delle regole precise relative alle modalità di individuazione del soggetto aggiudicatario, decidendo di disciplinare (pur non essendovi obbligata) l’affidamento diretto, non può derogarvi in corso di procedura ciò in quanto, per costante giurisprudenza, l’autovincolo impedisce la disapplicazione delle regole poste dall’Amministrazione e determina l’illegittimità di ogni determinazione di senso contrario assunta (Cfr. Cons. Stato, sez. V, 24.5.2024 n. 4659).

Nel caso in cui il concorrente in fase di soccorso istruttorio produca dichiarazioni o documenti non perfettamente coerenti con la richiesta, la stazione appaltante deve procedere con l’esclusione dalla procedura di gara o può chiedere ulteriori precisazioni o chiarimenti?

Nel D.Lgs n. 36/2023, i termini procedimentali relativi al soccorso istruttorio sono stati rivisti. Fermo restando il termine massimo assegnabile di dieci giorni, nel nuovo articolato è stato innovativamente previsto anche un termine minimo che deve essere assegnato all’operatore economico per fornire quanto richiesto dalla stazione appaltante, che non può essere inferiore a cinque giorni.
I suddetti termini (minimo e massimo) assegnabili dalla stazione appaltante agli operatori economici sono identici sia nel caso di soccorso integrativo e sanante (comma 1 dell’art. 101 del codice), sia di soccorso istruttorio in senso stretto attinente ai contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica (comma 3 dell’art. 101 del codice), anche se differenti sono le conseguenze previste dal Codice nel caso di mancato adempimento da parte dell’operatore economico alle richieste formulate della stazione appaltante: invero, solo per l’inottemperanza rispetto alle ipotesi di soccorso integrativo e sanante è prevista l’esclusione dell’operatore economico (comma 2, art. 101 D.Lgs 36/2023), trattandosi di una sanzione che non è legata all’inadempimento quanto alla inidoneità dell’offerta presentata, mentre analoga conseguenza non è prevista per le ipotesi di soccorso istruttorio in senso stretto, non potendosi quindi configurare, in tale caso, un automatismo espulsivo per il mancato chiarimento del tenore della propria offerta da parte dell’operatore economico.

Può l’operatore economico in fase di soccorso istruttorio modificare l’elenco dei principali servizi espletati nel periodo di riferimento previsto nella lex specialis e dichiarati in fase di gara per comprovare il possesso dei requisiti?

Diversamente da quanto sostenuto in precedenza sui limiti del soccorso istruttorio e sul principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione, con Delibera n. 276 del 05 giugno 2024 l’Autorità nazionale Anticorruzione ha riconosciuto la possibilità di modificare le dichiarazioni rese in fase di gara e quindi riconosciuto possibile in fase di soccorso istruttorio l’allegazione di ulteriori servizi analoghi da parte del concorrente, purché effettivamente svolti nel periodo temporale richiesto dal bando, costituendo tale possibilità attuazione del principio del favor partecipationis nonché del principio di risultato, di cui all’art. 1 del Codice.

E’ possibile affidare servizi di ingegneria e architettura ad una Università privata?

L’art. 66, comma 1, lett. e), d.lgs. 36/2023 prevede che sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, inter alia, gli “altri soggetti abilitati in forza del diritto nazionale a offrire sul mercato servizi di ingegneria e di architettura, nel rispetto dei principi di non discriminazione e par condicio fra i diversi soggetti abilitati”. Il comma 2 della medesima disposizione prevede inoltre espressamente che “per la partecipazione alle procedure di affidamento di cui al comma 1 i soggetti ivi indicati devono possedere i requisiti minimi stabiliti nella Parte V dell’allegato II.12”. Pertanto, un’università privata può essere affidataria di un appalto di servizi di ingegneria e architettura a condizione che siano soddisfatti i seguenti requisiti: 1) l’oggetto sociale deve ricomprendere le prestazioni di servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria; 2) deve essere predisposto e regolarmente aggiornato un organigramma nel quale devono essere indicate le “persone direttamente impiegate nello svolgimento di funzioni professionali e tecniche, nonché di controllo della qualità con l’indicazione delle specifiche competenze e responsabilità”; 3) all’interno della compagine aziendale deve essere presente almeno un direttore tecnico (consultato dall’organo di amministrazione per la definizione degli indirizzi strategici e per la partecipazione a gare per l’affidamento di servizi di ingegneria e architettura, con funzioni di collaborazione e controllo delle prestazioni svolte dai tecnici incaricati delle progettazioni), il quale, a sua volta, deve essere in possesso di determinati requisiti, tra cui la laurea in ingegneria o architettura, l’abilitazione all’esercizio della professione da almeno dieci anni, nonché l’iscrizione, al momento dell’assunzione dell’incarico, al relativo albo professionale e l’essere in regola con gli obblighi contributivi, assicurativi e di aggiornamento professionale previsti dalle norme legislative vigenti; 4) il compito di approvare e controfirmare gli elaborati tecnici inerenti alle prestazioni oggetto dell’affidamento deve essere delegato al direttore tecnico o ad altro ingegnere o architetto dipendente dagli stessi soggetti e avente i medesimi requisiti (Cfr. TAR Sicilia, Catania, sez. IV, 28 giugno 2024, n. 2336)

E' ammissibile il ricorso alla cooptazione nella categoria OG2?

La legittimità dell'istituto della cooptazione si rinviene nell'art. 68 comma 12, d.lgs. 36/23. Tale istituto è caratterizzato dalla possibilità di far eseguire lavori nei limiti del 20% dell'importo complessivo anche a imprese qualificate per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, senza acquisire la posizione di concorrente, costituendo una vera e propria deroga alla disciplina degli appalti pubblici. Il regime normativo dei beni sottoposti a tutela prevede necessariamente che le imprese atte ad eseguire lavori in tale ambito, siano specificamente qualificate. Giurisprudenza costituzionale, con sentenza n. 91 del 11/04/2022, ha evidenziato che " soltanto l’operatore dotato di una qualificazione specialistica può eseguire i lavori relativi a tali beni, e questo di per sé assicura loro una effettiva e adeguata tutela”.
Sulla base di tale principio il Tar Sicilia Catania, Sez. I, 10.06.2024, con sentenza n. 2174, ha sancito che "nello specifico caso di contratti concernenti i beni culturali tutelati ai sensi del codice dei beni culturali e del paesaggio di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, nonché relativi all'esecuzione di scavi archeologici, anche subacquei di cui al Titolo III della Parte VII del d.lgs. n. 36/2023, il principio di concorrenza e del conseguente favor partecipationis è in parte attenuato alla luce del bilanciamento con gli interessi di cui all’art. 9 Cost., cosicché soltanto le imprese appositamente specializzate possono intervenire direttamente su tali beni. La disposizione in argomento, così interpretata, operando una ragionevole e proporzionata limitazione del favor partecipationis orientata alla tutela di beni protetti espressamente dalla Costituzione, appare immune da ogni dubbio di costituzionalità."

Quali le modalità di ripartizione del fondo incentivante del 20% nell'ipotesi in cui ricade la fattispecie della Convenzione tra due Comuni, avente ad oggetto la centralizzazione della Committenza?

La sezione di controllo Regione Lombardia, espressasi su tale richiesta di parere, ha concluso che "in relazione alla fase di affidamento, la quota parte degli incentivi da corrispondere al personale della Centrale di Committenza, ai sensi del comma 8 dell'art. 45 del d.lgs. 36/23, fissata nella misura massima del 25% delle risorse finanziarie di cui al comma 2, è comprensiva delle due componenti (incentivi al personale per l'80% e quota innovazione per il 20%) secondo i limiti e le finalità dai commi 3,5,6 e 7 dell'art. 45 medesimo. Il che significa che il calcolo attinge dal 2% del valore dei lavori, servizi e forniture posto a base delle procedure di affidamento, nelle due componenti dell’80%, da destinare agli incentivi in favore del personale per le funzioni tecniche svolte (comma 3), e del 20%, che la Centrale è chiamata a destinare ai fini specificati nei su illustrati commi 6 e 7 dello stesso art. 45 (cfr. anche il parere MIT - Servizio contratti pubblici del 3 giugno 2024 e lo schema di “Disciplina per la corresponsione degli incentivi alle funzioni tecniche previsti dall’art. 45 del d.lgs. n. 36/2023” a cura della Conferenza delle Regioni e delle Province autonome, datato 19 ottobre 2023).

La nomina del Direttore Lavori/ Direttore dell'Esecuzione è prevista anche negli affidamenti in house?

L'affidamento dei servizi in house providing, rientra nell'ambito dei contratti esclusi ai sensi dell'art. 13 comma 2 del d.lgs. 36/23, in quanto tale non è soggetto alla disciplina che prevede la nomina di tali figure. In tal senso si è espresso anche il MIMS con il parere n. 2871 del 18/07/2024, secondo il quale "l'ente affidante compie nei confronti del soggetto in house il c.d. controllo analogo, ossia attività di controllo come se il soggetto in house fosse un ufficio interno dell'ente affidante. Il controllo analogo assolve già (e supera) i compiti del DL e DEC. Il RUP vi è ma solo ai fini della richiesta del CIG e del monitoraggio dell'affidamento, mediante la scheda di monitoraggio A3_6. Resta ferma la nomina del DEC e DL in capo alla società in house per gli affidamenti e gli appalti di propria competenza."

Quando le spese sostenute per la partecipazione ad una gara possono essere oggetto di risarcimento?

Il Consiglio di Stato, Sez. V, 23/09/2024, n. 7721 ha precisato che "il danno emergente, consistente nelle spese sostenute per la partecipazione ad una gara non è risarcibile in favore dell'impresa che lamenti la mancata aggiudicazione dell'appalto. È pacifico che la partecipazione alle gare pubbliche di appalto comporta per le imprese costi che, di norma, restano a carico delle imprese medesime sia in caso di aggiudicazione, sia in caso di mancata aggiudicazione. Detti costi di partecipazione si colorano come danno emergente solo se l’impresa illegittimamente esclusa lamenti questi profili dell'illegittimità procedimentale, perché in tal caso viene in considerazione soltanto la pretesa risarcitoria del contraente che si duole del fatto di essere stato coinvolto in trattative inutili. Tali danni, peraltro, vanno, in via prioritaria e preferenziale, ristorati in forma specifica, mediante rinnovo delle operazioni di gara e, solo ove tale rinnovo non sia possibile, vanno ristorati per equivalente. Nel caso in cui l'impresa ottenga il risarcimento del lucro cessante per mancata aggiudicazione (o per la perdita della possibilità di aggiudicazione) non vi sono i presupposti per il risarcimento per equivalente dei costi di partecipazione alla gara, atteso che mediante il risarcimento non può farsi conseguire all'impresa un beneficio maggiore di quello che deriverebbe dall'aggiudicazione (Consiglio di Stato, sez. VI, 12 aprile 2013, n. 1999).