ADR – A Domanda Rispondiamo

Quali sono gli strumenti telematici di negoziazione che può usare la stazione appaltante non qualificata, per gli affidamenti con importo maggiore della soglia per l’affidamento diretto?

Il D.Lgs n. 36/2023 prevede che le stazioni appaltanti non qualificate possano avere una autonomia negli affidamenti sopra richiamati, prevedendo, all’art. 62 c. 6 lettera c) che: “procedono ad affidamenti per servizi e forniture di importo inferiore alla soglia europea di cui ai commi 1 e 2 dell’articolo 14 nonché ad affidamenti di lavori di manutenzione ordinaria d’importo inferiore a 1 milione di euro mediante utilizzo autonomo degli strumenti telematici di negoziazione messi a disposizione dalle centrali di committenza qualificate secondo la normativa vigente;” Nelle definizioni contenute nell’allegato I.1 art.3 del D.Lgs n. 36/2023 vengono indicati quali siano gli strumenti di negoziazione: dd) «strumenti di negoziazione», strumenti di acquisizione che richiedono apertura del confronto competitivo. Rientrano tra gli strumenti di negoziazione: 1) gli accordi quadro stipulati da centrali di committenza nel caso in cui gli appalti specifici vengono aggiudicati con riapertura del confronto competitivo; 2) il sistema dinamico di acquisizione realizzato da centrali di committenza; 3) il mercato elettronico realizzato da centrali di committenza nel caso di acquisti effettuati attraverso confronto concorrenziale; 4) i sistemi realizzati da centrali di committenza che comunque consentono lo svolgimento delle procedure ai sensi del presente codice.

Il pagamento del contributo Anac deve essere effettuato necessariamente prima della partecipazione alla gara?

Il pagamento del contributo ANAC è un elemento estraneo all’offerta, e può essere richiesto nell’ambito del soccorso istruttorio. “Il versamento del contributo ANAC, pur condizionando l’offerta, può comunque essere tardivo ed è sanabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio in quanto trattasi di elemento estraneo al contenuto dell’offerta e, pertanto, non idoneo a violare il principio della par condicio tra i concorrenti. Del pari, sempre l’Anac, nell’approvare il predetto bando tipo con delibera n. 309 del 27 giugno 2023, all’art. 12 ha previsto che: “Il pagamento del contributo è condizione di ammissibilità dell’offerta. Il pagamento è verificato mediante il FVOE. In caso di esito negativo della verifica, è attivata la procedura di soccorso istruttorio. In caso di mancata regolarizzazione nel termine assegnato, l’offerta è dichiarata inammissibile”. (Tar Lazio, Terza Quater, n. 3340 del 19 febbraio 2024)

Chi sono i soggetti obbligati a possedere la patente a punti o patente a crediti?

Dal 1 ottobre 2024 sussiste l’obbligo, per le aziende che operano nei cantieri temporanei e mobili di possedere una patente a crediti per la sicurezza sul lavoro (art. 29, comma 19 del D.L 19/2024, convertito con Legge 56/2024). L’obbligo di possesso della patente riguarda non solo tutte le imprese edili, incluse quelle artigiane, ma anche tutte le aziende che operano in specifiche fasi lavorative all’interno dei cantieri.
Sono esentate da tale obbligo le aziende in possesso dell’attestato di qualificazione SOA in classifica pari o superiore alla III, come previsto dall’art. 100, comma 4, del Codice degli Appalti Pubblici, nonché coloro che effettuano mere forniture o prestazioni di natura intellettuale.

Può la stazione appaltante scorrere la graduatoria in caso di risoluzione consensuale del rapporto contrattuale pregresso?

Dall’esame dell’art. 124 del D.Lgs. 36/2023 che riprende in larga misura la disciplina dettata dal precedente Codice dei Contratti (art. 110 del D.Lgs. 50/2016) emerge che tra i vari presupposti per attivare lo scorrimento vi sia la risoluzione di cui all’art. 122. Quest’ultima norma considera peraltro solo la risoluzione disposta per situazioni oggettive o per grave inadempimento, senza menzionare la risoluzione consensuale.
L’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) si è più volte espressa in merito alla non legittimità dello scorrimento in conseguenza della risoluzione consensuale del contratto (Cfr. Delibera n. 737 del 9 settembre 2020; ANAC – Comunicato del Presidente 10 gennaio 2024). Infatti, l’art. 110 del D.lgs. 50/16 (ora 124) è norma di stretta interpretazione, non applicabile al di fuori dei casi tassativamente previsti tra i quali non rientra la risoluzione consensuale.
L’Autorità ha chiarito in particolare la ratio della norma. Infatti, ove si ammettesse uno scorrimento della graduatoria in presenza di ogni risoluzione consensuale, si potrebbe facilmente eludere l’esito della gara, delineandosi un’ipotesi di cessione del contratto di appalto pubblico; circostanza questa contraria al principio generale di immodificabilità soggettiva dell’appaltatore pubblico.

Il possesso dei requisiti di esecuzione ex art. 113 del D.Lgs n. 36/2023 rileva nella fase della stipulazione del contratto o nella fase di valutazione delle offerte?

La giurisprudenza prevalente ha precisato che la regolazione dei requisiti di esecuzione va rinvenuta nella lex specialis, con la conseguenza che, se richiesti come elementi essenziali dell’offerta o per l’attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta, rispettivamente, l’esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio; se richiesti come condizione per la stipulazione del contratto, la loro mancanza rileva al momento dell’aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall’aggiudicazione, per l’impossibilità di stipulare il contratto addebitabile all’aggiudicatario (cfr. Cons. Stato, sez. III, 19 ottobre 2023, n. 9255).

Le concessioni senza costi a carico della stazione appaltante vanno inserite nella programmazione?

Sul punto si è espresso il Presidente dell'Anac con un atto del 26/07/2023, secondo il quale l’obbligo rinviene dall’articolo 21 comma 1 del d. lgs. 50/2016, il quale impone alle amministrazioni aggiudicatrici l’obbligo di adottare il programma biennale degli acquisti di beni e servizi, e i relativi aggiornamenti annuali, senza specificare la tipologia di contratto mediante il quale tali acquisti vengono effettuati, ossia se con appalto o concessione.
"Di conseguenza, entrambe le tipologie di contratto devono essere inserite nella programmazione. Ne è riprova il fatto che nell’ambito del programma le amministrazioni devono individuare anche i bisogni che possono essere soddisfatti con capitali privati (articolo 21 comma 6 d. lgs. 50/2016).
Con riferimento al valore del contratto da inserire in programmazione, l’articolo 21 comma 6 del d. lgs. 50/2016 prevede che Il programma biennale contenga gli acquisti di beni e di servizi di importo unitario stimato pari o superiore a 40.000 euro. Tuttavia, il valore da considerare per valutare l’inserimento o meno nel programma non è il costo a carico dell’amministrazione ma il valore complessivo unitario della concessione, calcolato ai sensi dell’art 167 comma 4 del decreto legislativo 50/2016.
Anche se il nuovo codice ha reso la programmazione degli acquisti di beni e servizi triennale invece che biennale ed ha alzato il valore minimo degli acquisti da ricomprendere nella programmazione (cfr. art 37 co. 3 che richiama l’art. 50, co. 1 lett. b), le considerazioni sopra svolte con riguardo al d.lgs. 50/2016 possono essere riproposte nell’ambito dell’applicazione del d. lgs 36/2023 e del relativo allegato I.5."

Quando la presenza di elementi economici nell’offerta tecnica può essere tollerata?

L'Autorità Nazionale Anticorruzione ha esaminato la questione nella Delibera n. 234 del 30/05/2023, in cui veniva contestata la mancata separazione tra offerta tecnica e offerta e economica e della potenziale influenza che il dato economico assunto in fase di offerta tecnica possa esercitare sulla valutazione della commissione giudicatrice.
Nel parere succitato si legge che "il principio di separazione tra offerta tecnica e offerta economica non deve inteso in senso assoluto ma relativo, con riferimento al caso concreto, dovendosi verificare se l’anticipata conoscenza di un elemento dell’offerta economica già nell’ambito di quella tecnica abbia la capacità, anche solo potenziale, di influenzare la valutazione della commissione giudicatrice sulla preferenza da accordare all’una piuttosto che all’altra offerta. Ciò si traduce nella possibilità di ammettere che nell’offerta tecnica possano anche essere inclusi singoli elementi economici che siano resi necessari allo scopo di rappresentare le soluzioni realizzative dell’opera o del servizio oggetto di gara, purché siano elementi economici che non fanno parte dell’offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o i prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica."

Quali le conseguenze in caso di una quota di subappalto non utilizzata se il subappaltatore ha eseguito lavori per un importo inferiore a quello indicato nella richiesta di subappalto?

Il parere del MIMS N. 1032/2021 ha dato risposta ad un quesito relativo al caso di quota residua del subappalto, non utilizzata quando il subappaltatore abbia eseguito lavori per un importo inferiore a quello indicato nella richiesta di subappalto e nella relativa autorizzazione della Stazione Appaltante.
In particolare se l’importo restante potesse essere utilizzato sempre dall’appaltatore per altre richieste di subappalto e, se in alternativa fosse necessario inviare prima alla Stazione Appaltante la comunicazione di variazione in diminuzione dell’importo del subappalto entro i termini di scadenza del contratto di subappalto.
Alla luce della richiesta inoltrata il supporto giuridico ha chiarito che la quota residua potrà essere utilizzata dall'appaltatore per eseguire direttamente, oppure potrà essere sub affidata/subappaltata. Ad ogni modo, la variazione dovrà essere comunicata alla Stazione Appaltante e, in caso di subappalto, essa dovrà essere autorizzata. Si precisa altresì che gli obblighi del subappaltatore rispetto a quanto previsto nel precedente codice sono rimasti immutati, di fatti l’art. 119 comma 2 prevede, all’ultimo periodo, l’obbligo di "comunicare alla stazione appaltante eventuali modifiche a tali informazioni avvenute nel corso del sub-contratto. È altresì fatto obbligo di acquisire autorizzazione integrativa qualora l'oggetto del subappalto subisca variazioni e l'importo dello stesso sia incrementato. È altresì fatto obbligo di acquisire autorizzazione integrativa qualora l'oggetto del subappalto subisca variazioni e l'importo dello stesso sia incrementato."