ADR – A Domanda Rispondiamo

In un appalto con corrispettivo a corpo è legittima la previsione di un computo metrico estimativo da allegare all’offerta economica a pena di esclusione?

La giurisprudenza afferma che «negli appalti a corpo in cui la somma complessiva offerta copre l’esecuzione di tutte le prestazioni contrattuali, il computo metrico estimativo risulta irrilevante al fine di determinare il contenuto dell’offerta economica» (Cons. Stato, sez. V, 22/01/2024, n. 682). Solo negli appalti aggiudicati «a corpo», e non in quelli a misura, elemento essenziale della proposta economica è il solo importo finale offerto, mentre il computo metrico estimativo ha un valore meramente indicativo delle voci di costo che hanno concorso a formare l’importo finale, di talché le indicazioni e il prezzo delle singole lavorazioni contenute nel computo metrico estimativo sono destinate a restare fuori dal contenuto essenziale dell’offerta e del contratto da stipulare. È, infatti, nell’appalto a misura che l’indicazione dei singoli prezzi delle lavorazioni nel computo metrico estimativo nell’offerta economica è funzionale a consentire l’analisi dei prezzi offerti» (T.A.R. Campania -Napoli-, sez. I, 21/10/2022, n. 6527).
Ne consegue che, anche nell’attuale codice, è priva di fondamento normativo, e pertanto illegittima, la previsione della lex specialis che, pur nell’appalto con prezzo a corpo, onera i concorrenti di produrre le analisi dei prezzi per le migliorie (Tar Campania, Napoli, Sez. I, 21/11/2024, n. 6402).

Come si qualificano i Consorzi stabili ex art. 65 comma 1 lett. d) del codice?

L’art. 67, comma 2, lettere a) e b) indica che, per i consorzi stabili, in caso di appalti di servizi e forniture, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria sono cumulati in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate; in caso di appalti di lavori, detti requisiti sono posseduti e comprovati sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate. Il comma 3 del medesimo articolo, soltanto con riferimento alle autorizzazioni e agli altri titoli abilitativi, specifica che gli stessi sono posseduti dal consorziato esecutore in quanto condizioni necessarie per poter esercitare l’attività.
La giurisprudenza più recente ha chiarito che è consentito ai consorzi stabili di far ricorso in modo generalizzato al cd. “cumulo alla rinfusa” ai fini dell’affidamento di servizi e forniture, e dunque di poter ben integrare i requisiti previsti dalla lex specialis mediante quelli posseduti dalle proprie consorziate, a prescindere dal fatto che le stesse siano state designate o meno in gara come esecutrici del contratto.
Relativamente invece ai requisiti di carattere generale gli stessi devono essere posseduti e verificati in capo al consorzio, alle consorziate indicate quali esecutrici e alle consorziate che prestano i requisiti.

In tema di accesso agli atti, qual’ è il termine decadenziale entro il quale devono essere impugnate le decisioni assunte dall’Amministrazione in merito alle richieste di oscuramento?

L’articolo 36 dispone che, contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90, la stazione appaltante deve rendere disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale dalla stessa utilizzata, tutti gli atti di gara, i dati e le informazioni afferenti all’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario (comma 1), incluse le decisioni assunte in ordine alle richieste di oscuramento di parti dell’offerta, indicate dall’operatore economico ai sensi dell’articolo 35, comma 4, lettera a), ossia le parti contenenti segreti tecnici o commerciali (comma 3).
L’articolo 36, comma 4, dispone altresì che il ricorso avverso le decisioni della stazione appaltante, aventi ad oggetto l’accoglimento o il rigetto dell’oscuramento di parti delle offerte indicate dai concorrenti, devono essere impugnate “con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione”.
La celerità e la concentrazione del rito si propongono di superare le criticità registrate nella vigenza del sistema antecedente, nel quale il dies a quo per la proposizione del ricorso per l’accesso (oggi fissato inderogabilmente nella comunicazione digitale dell’aggiudicazione) veniva variamente determinato sia in relazione alla presentazione delle istanze di accesso da parte degli operatori economici sia in relazione ai tempi e alle modalità di risposta della stazione appaltante, con conseguente dilatazione dei tempi per la definizione dei giudizi volti a contestare l’aggiudicazione.
Dall’articolo 36, commi 3 e 4, si evince chiaramente che tutte le decisioni sulle eventuali richieste di oscuramento, implicite od esplicite, devono essere impugnate entro il termine decadenziale di dieci giorni, decorrente dalla comunicazione dell’aggiudicazione: è in quel momento, infatti, che i concorrenti sono messi nella condizione di comprendere quali atti la stazione appaltante ha inteso rendere noti e quali invece ha inteso sottrarre all’accesso o alla divulgazione.

In una gara da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è consentito alla commissione giudicatrice riesaminare e/o rivalutare i giudizi resi sulle offerte tecniche?

Il divieto di rivalutare le offerte tecniche dopo aver conosciuto l’offerta economica è inviolabile, trattandosi dell’immediato corollario dei principi di legalità, buon andamento, imparzialità e par condicio. L’unica eccezione, deve ritenersi essere il solo caso della correzione di errore materiale o di calcolo o di annullamento della prima aggiudicazione ex art. 93, co. 6, d.lgs. 36/2023.
Fermo quanto sopra, la commissione di gara può riesaminare e/o rivalutare i giudizi resi sulle offerte tecniche fino a che non sino aperte e valutate le offerte economiche e purchè la commissione fornisca adeguata motivazione circa le ragioni che l’abbiano indotta a tale riesame e/o rivalutazione, anche al fine di garantire la trasparenza.

Il gestore uscente di un servizio affidato ai sensi dell'art. 50 comma 1 lett. a/b, può risultare affidatario della medesima commessa, rispondendo in forma raggruppata all'eventuale invito?

Sul punto si è espresso un recente parere del MIMS (n. 2966/2024) secondo il quale: "Il principio di rotazione, invero, è finalizzato ad evitare la formazione di rendite di posizione a favore dell’operatore economico uscente in violazione del principio di concorrenza.
Ad ogni modo, la stazione appaltante può derogare a tale principio in due casi: affidamenti il cui importo sia inferiore a euro 5.000,00; nonché, nei “casi motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto” (art. 49, co. 4, d.lgs. 36/2023), purché sussistano tutti e tre gli elementi menzionati (in questa direzione, si veda anche il precedente parere del MIT n. 2084/2024).
Tanto premesso, in relazione ai due quesiti posti, qualora non sussistano le condizioni sopra esposte per la deroga al principio di rotazione, e visto altresì che la stazione appaltante è tenuta all’applicazione del principio di rotazione in senso “sostanziale” e non meramente “formale”, essa non potrà invitare l’o.e. uscente.”

L'obbligo di acquisizione del CIG si pone anche per gli affidamenti rivolti a società in house totalmente partecipate dalle PP.AA stesse?

Il quesito si pone anche con riferimento all'art. 7 del D.Lgs. 36/2023 e alla determinazione ANAC n.4/2011, aggiornata con delibera n. 585 del 19 dicembre 2023, par. 2.5 "Tracciabilità tra soggetti pubblici" che esclude dall'ambito di applicazione della legge n. 136/2020 le movimentazioni di denaro in favore di soggetti giuridicamente distinti dalle pubbliche amministrazioni, ma sottoposti a controllo analogo (cd. affidamenti in house).
Relativamente al quesito posto al MIMS, si rileva che ANAC nella faq sulla digitalizzazione dei contratti pubblici ha fornito alcune specificazioni sugli obblighi comunicativi e di classificazione degli affidamenti effettuati dalle amministrazioni a soggetti partecipati in base all’articolo 7 del Dlgs 36/2023 e all’articolo 17 del Dlgs 201/2022. L’ANAC ha precisato (nella faq B.10) che gli affidamenti in house sono soggetti agli obblighi di comunicazione di varie tipologie di informazioni sulle procedure e sull’esecuzione previsti dall’articolo 23, comma 5 del Codice dei contratti pubblici, peraltro per espressa previsione contenuta nella stessa disposizione.
La risposta è affermativa, le amministrazioni devono acquisire il codice identificativo gara per gli affidamenti in house al fine di trasparenza.

In caso di annullamento delle operazioni di gara, al fine di ammettere concorrenti esclusi, quali gli effetti sulla procedura di gara in corso?

Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 3452, Sez. V, del 04.04.2023, ha stabilito che "costituisce principio consolidato del processo amministrativo in materia di appalti pubblici che in caso di annullamento giurisdizionale degli atti di gara, la procedura debba essere ripresa dall’ultimo degli atti non annullati, in quanto il vincolo derivante dalla statuizione di annullamento consiste nella riedizione della sola fase procedurale colpita dal dictum di illegittimità (cfr. già Cons. Stato, IV, 28 febbraio 2005, n. 692).
In particolare, quando vengono annullate le operazioni di gara, al fine di ammettere (o consentire l’ammissione di) concorrenti rimasti esclusi o, come nel caso di specie, impediti a partecipare, l’esigenza di tutela della segretezza delle offerte e della par condicio dei concorrenti impone di rinnovare l’intera procedura, quando le altre offerte siano state rese note e valutate secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (cfr., tra le altre, Cons. Stato, IV, 29 febbraio 2016, n. 824)."

L’utilizzo del criterio del prezzo più basso deve considerarsi escluso per tutti gli appalti di lavori sopra soglia?

Il dato normativo di cui all'art. 108 comma 2 del d.lgs. 36/23 obbliga all'utilizzo del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa nei seguenti casi:
d) affidamenti in caso di dialogo competitivo e di partenariato per l’innovazione;
e) affidamenti di appalto integrato;
f) contratti relativi ai lavori caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o con carattere innovativo.
Ad eccezione delle casistiche sopra riportate, di recente l'Anac, con un comunicato del Presidente del 20/11/2024 si è espressa favorevolmente sulla possibilità di ricorrere - fuori dai casi per i quali è comunque obbligatorio l’utilizzo dell’offerta economicamente più vantaggiosa - al criterio del minor prezzo ove gli aspetti qualitativi della commessa risultino esaustivamente assicurati da altre previsioni della lex specialis e dai documenti progettuali posti a base di gara.
Ciò, anche in virtù della deliberazione n. 174 del 9 agosto 2024 della Corte dei Conti (sezione regionale di controllo per la Liguria), secondo la quale il legislatore ha espressamente limitato l’utilizzo di criteri diversi da quello del miglior rapporto qualità/prezzo nei soli casi previsti dal comma 2 dell’articolo 108 del d.lgs. n. 36/2023.