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Alla luce del nuovo codice dei contratti pubblici quali verifiche vanno fatte in capo al socio di maggioranza?

L’art. 94, comma 3, del D.Lgs. n. 36/2023, ha emendato l’elenco, tassativo, dei soggetti per i quali l’O.E. è tenuto ad offrire dichiarazioni.

Il dato testuale di riferimento del comma succitato è il seguente: “l’esclusione di cui ai commi 1 e 2 è disposta se la sentenza o il decreto oppure la misura interdittiva ivi indicati sono stati emessi nei confronti:
a) dell’operatore economico ai sensi e nei termini di cui al decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231;
b) del titolare o del direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale;
c) di un socio amministratore o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo;
d) dei soci accomandatari o del direttore tecnico, se si tratta di società in accomandita semplice;
e) dei membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, ivi compresi gli institori e i procuratori generali;
f) dei componenti degli organi con poteri di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo;
g) del direttore tecnico o del socio unico;
h) dell’amministratore di fatto nelle ipotesi di cui alle lettere precedenti”.

Da un lineare confronto con il Decreto 50/2016 il nuovo codice presenta delle novità di rilievo essendo formalmente stati espunti taluni soggetti ed introdotte nuove figure.

Il Consiglio di Stato nella relazione al Codice, rappresenta che “Quanto ai commi 3 e 4 (corrispondenti al comma 3 dell’art. 80): a) la indicazione delle figure soggettive cui riferire la causa di esclusione (che si è ritenuto di conservare in quanto è stata di ausilio per la giurisprudenza) è stata mantenuta in seno all’articolato (originariamente, come prima chiarito, si era ipotizzato di dislocarla in un allegato al codice alleggerendo l’articolato); b) è stata espunta la disposizione del comma 3 dell’art. 80 in punto di esclusione per fattispecie attingente i soggetti cessati, in quanto non presente nella direttiva; del pari è stato espunto il riferimento del socio di maggioranza in caso di società con un numero di soci pari o inferiore a quattro; ciò non sembra implicare alcun indebolimento delle esigenze di tutela sociale e di legalità e trasparenza degli affidamenti pubblici, anche laddove si consideri che il comma 3, nel fare riferimento alla formulazione “casistica”, contempla (innovativamente rispetto al testo del “corrispondente” comma 3 dell’art. 80) la figura dell’ ”amministratore di fatto” (con ciò recependosi un consolidato quanto avveduto orientamento della giurisprudenza). In sostanza, è sembrato che il riferimento ai soggetti cessati, per un verso comportasse un inutile appesantimento dei possibili oneri in capo agli offerenti, e, per altro verso, fosse privo di giustificazione, in quanto riferibile a soggetti non facenti (più) parte della compagine societaria e suscettibile di trovare “copertura”, nella ipotesi di strumentale cessazione dalla carica e continuazione dell’attività gestoria, nel riferimento all’amministratore di fatto e che analoghe considerazioni potessero traslarsi alla figura del socio di maggioranza in caso di società con un numero di soci pari o inferiore a quattro”.

A voler considerare il socio di maggioranza un amministratore di fatto, le verifiche riguarderanno solo gli amministratori di quest’ultima relativamente ai requisiti di ordine generale di cui ai commi 1 e 2 dello stesso art. 94 e di cui all’art. 98, comma 1, lett. g) e h).

Nelle gare PNRR il titolare effettivo è soggetto a verifica dei requisiti?

Per la normativa antiriciclaggio 2019 il titolare effettivo è la persona fisica per conto della quale è realizzata un’operazione e, nel caso di entità giuridica, le persone fisiche che possiedono o controllano tale entità che ne risultano beneficiari. A tal proposito, nel testo del D.Lgs. n. 231/2007 viene data particolare importanza al titolare effettivo, così come richiesto dalla normativa della comunità Europea e nazionale: ora quest’ultimo non è più trattato come “eventuale”, bensì come necessario e sempre presente. Nel caso di un’entità giuridica, si tratta per l’appunto di quella persona fisica – o le persone – che, possedendo suddetta entità, ne risulta beneficiaria. L'art. 80 comma 2 del Dlgs 50/16 individua i soggetti che devono essere verificati. Se il titolare effettivo pertanto ricopre anche una delle cariche di cui all'80 comma 2 (oggi art. 94 comma 3 del D.lgs n. 36/2023) dovrà essere soggetto a controlli (Cfr Parere MIMS n. 1747 del 26/01/2023)

La variazione entro il valore del 20% del contratto deve essere inserita e prevista nei documenti di gara e deve, conseguentemente essere pesata sempre nel calcolo del valore complessivo del CIG da acquisire?

L’applicazione dell’art. 120, c. 9 del Codice dei contratti pubblici è rimessa alla lex specialis di gara.
A parere del Ministero non vi sarebbe una sola metodologia di applicazione di detta norma, la decisione è rimessa alla disciplina di gara. Ove la lex specialis di gara preveda l’applicazione dell’art. 120, c. 9 come forma di opzione in base all’art. 14, c. 4 del Codice, detto importo va computato nel valore della procedura, da inserire nel quadro A del quadro economico, pur non necessitando da subito di copertura economica.
Ove, di converso, la lex spacialis di gara preveda l’applicazione dell’art. 120, c. 9 del Codice solo come vincolo per l’appaltatore in caso di modifiche contrattuali e/o variante in corso d’opera non previste al momento di gara (non già comprese in clausole opzionali), detto importo non è da conteggiare nell’importo della procedura e non trova corrispondenza esplicita nel quadro economico (rientrando di fatto nella voce imprevisti).

Il correttivo ha introdotto semplificazioni in merito alla contabilità semplificata nei contratti di importo inferiore ai 40.000 euro?

Il comma 11-bis dell’Allegato II.14, come modificato dal correttivo, prevede espressamente che: “Per i lavori di importo inferiore a 40.000 euro è consentita la contabilità semplificata, previa verifica da parte del direttore dei lavori della corrispondenza del lavoro svolto con quanto fatturato, tenendo conto dei lavori effettivamente eseguiti. Il certificato di regolare esecuzione può essere sostituito con l’apposizione del visto del direttore dei lavori sulle fatture di spesa.”
Nell’intento di semplificare gli adempimenti a carico delle stazioni appaltanti e degli operatori economici, la riforma ha inteso assicurare in ogni caso il controllo e la verifica della corrispondenza tra lavori eseguiti e fatturato, con una connessa riduzione dei tempi e dei costi amministrativi.

Il differimento del termine di presentazione delle offerte comunicato per il tramite della piattaforma telematica di svolgimento della procedura può prescindere da un atto amministrativo interno?

Secondo il Tar Sardegna, Sez. II, sentenza del 30/01/2025, n. 52, la proroga del termine di presentazione delle offerte mediante variazione sul sito internet istituzionale di gestione telematica della procedura da cui è derivata una comunicazione tramite pec a tutti i partecipanti alla gara, testimonia la volontà dell’amministrazione di procedere in tal senso. “...Inoltre, trattandosi di procedura di gara integralmente svolta tramite una piattaforma telematica, è la variazione stessa della procedura che manifesta la volontà provvedimentale della Stazione appaltante, non essendo necessario predisporre, contrariamente a quanto indicato dalla ricorrente, un atto a monte che giustifichi poi la modifica della procedura telematica.”
Né ritiene di considerare illegittimo l’operato di quest’ultima ribadendo quanto ripetutamente affermato dalla giurisprudenza amministrativa in ordine alla mancanza di tassatività delle ipotesi di proroga del termine tipizzate dalla norma (v. ex multis, T.A.R. Trieste, (Friuli-Venezia Giulia) sez. I, 10/05/2022, n.224). Ne consegue che svariate possono essere le circostanze “che rendano insufficiente il termine concesso e che giustifichino un provvedimento discrezionale di differimento, la cui legittimità dovrà essere vagliata in concreto”.
Non solo, la comunicazione generata automaticamente dalla piattaforma a tutti gli operatori economici ha messo tutti nella condizione di poter prendere atto della variante apportata dall’Amministrazione alla procedura di gara e, segnatamente, al termine di presentazione delle offerte, senza lesione alcuna della par condicio competitorum, rendendo legittimo l’operato della stazione appaltante.

Quali le incompatibilità per il ruolo di componente del Collegio Consultivo Tecnico?

Le ipotesi di incompatibilità generali previste dall’art. 2.5.1 delle linee guida MIMS del 17.1.2022, stabiliscono che “non può assumere l’incarico di componente del CCT chi: - ha svolto o svolge sia per la parte pubblica, sia per l’operatore economico affidatario attività di controllo, verifica, progettazione, approvazione, autorizzazione, vigilanza o direzione sui lavori oggetto dell’affidamento”. Tale divieto impone, un’attenta valutazione dei ruoli in precedenza svolti, da includere nel divieto, al fine di verificare anche solo astrattamente l’incidenza sul corretto svolgimento del ruolo del CCT.
Secondo la Delibera Anac n. 22 del 22 gennaio 2025, espressasi nell’ambito di un procedimento di vigilanza relativo alla fase di esecuzione contrattuale, "se un soggetto abbia in precedenza contribuito a verificare un progetto non possa essere oggettivo nel valutare eventuali e successive dispute che dovessero sorgere sul medesimo progetto. Deve ritenersi che colui che abbia svolto un qualsiasi ruolo sostanzialmente incidente sull’attività di verifica della progettazione di un’opera non possa poi assumere l’incarico di componente del CCT del relativo contratto....., apparendo evidente che se un soggetto abbia in precedenza contribuito a verificare un progetto non possa essere oggettivo nel valutare eventuali e successive dispute che dovessero sorgere sul medesimo progetto. La previsione sembra quindi volta ad evitare situazioni nelle quali il coinvolgimento in precedenti fasi del ciclo dell’affidamento possa incidere sullo svolgimento in modo obiettivo dei compiti affidati al CCT, e cioè sulla risoluzione delle dispute emerse in fase esecutiva, che potrebbero astrattamente riguardare compiti o prestazioni svolti dal medesimo soggetto in precedenza. In particolare, può ritenersi che la ratio della norma sia volta ad evitare che un soggetto che abbia svolto un ruolo determinante nella verifica della progettazione possa pronunciarsi su una disputa relativa alla progettazione stessa, eventualmente emersa in fase esecutiva”.
Tale pronuncia risulta comunque in linea con l’attuale previsione dell’art. 2 comma 3 lett. b) dell’allegato V.2 per cui non possono essere nominati versando in situazioni di incompatibilità, coloro che oltre agli altri casi previsti, “abbiano svolto per la parte pubblica o per l'operatore economico l'attività di controllo, verifica, progettazione, approvazione, autorizzazione, vigilanza o direzione dell'esecuzione o dei lavori in relazione al contratto di appalto o alle sue fasi pregresse, salvo che l'attività sia stata svolta nell'ambito di organi collegiali consiliari.”