ADR – A Domanda Rispondiamo

Quali le conseguenze della cessione di affitto di azienda nei rapporti derivanti dagli appalti pubblici?

La sentenza del Cons. St., Sez. VI, 06.12.2021, n. 8079, ha ricostruito l'assetto normativo della previsione dell'affitto di azienda tra le modifiche soggettive dei partecipanti alle procedure di gara, che se espressamente regolato nel D.Lgs. 163/06, non ha trovato esplicita indicazione nel D.Lgs. 50/16.
Il Consiglio di Stato supera questa interpretazione strettamente letterale, giungendo alla conclusione che la libertà contrattuale degli operatori economici non poteva essere limitata dall'assenza di una disposizione normativa, limitando altresì la partecipazione alle procedure di gara.
"A fronte di un affitto di azienda, pur assistendosi ad una modifica dell’identità giuridica, non viene meno l’identità sostanziale del concorrente, proseguendo in capo all’affittuario la capacità economica e tecnica del candidato iniziale espressa dall’azienda trasferita, rilevante ai fini della qualificazione del concorrente. La continuità sostanziale dell’impresa, dunque, costituisce un effetto naturale del contratto di affitto di azienda, che, in ragione della sua portata generale, deve poter essere apprezzato non soltanto nelle ipotesi in cui la fattispecie negoziale si realizzi prima dell’indizione della gara, ma anche qualora il contratto sia concluso in sua pendenza da un operatore economico che abbia già assunto la posizione di candidato, offerente o aggiudicatario della procedura di affidamento, consentendosi in siffatte ipotesi il subentro dell’affittuario nella posizione dell’affittante ai fini della partecipazione alla pubblica gara."

Può considerarsi legittima un'offerta economica recante un ribasso pari al 100% ?

Nel Parere di Precontenzioso Anac n. 77 del 03/03/2025, si analizza l'impossibilità di applicazione della formula di attribuzione del punteggio economico prevista nella lex specialis, ossia la formula proporzionale inversa, ad un percentuale di ribasso di tale entità, stabilendo che:
"In difetto di espressi limiti alla percentuale di ribasso ammissibile, la Commissione di gara si deve limitare ad attribuire i punteggi alle offerte economiche secondo le chiare ed univoche prescrizioni del disciplinare di gara, non essendo rimessa alla sua competenza la valutazione in ordine all’ammissibilità e sostenibilità dei singoli ribassi proposti.
- La formula matematica va applicata con ragionevolezza salvaguardando l'interesse dell'amministrazione, senza dare luogo ad inammissibili (in quanto non previste dalla lex specialis) esclusioni dalla gara;
- Sarà invece compito della stazione appaltante verificare, nell’ambito del subprocedimento di anomalia delle offerte, l’attendibilità, serietà e congruità delle offerte presentate, (v. Delibera n. 458 del 16 ottobre 2024)."

La nomina facoltativa del Direttore dell'esecuzione dà diritto al riconoscimento degli incentivi tecnici?

La questione, unitamente ad altre, è stata oggetto di trattazione in una Deliberazione Corte dei Conti - sez. regionale di controllo per il Veneto 20/1/2025 n. 14, nella quale una nomina facoltativa (quindi non necessaria sulla base dei presupposti normativi), del DEC non può determinare la possibilità di avere gli incentivi.
La nomina e quindi l’assegnazione dell’incarico deve essere motivata quindi quando rientra nell'ambito applicativo previsto dalla norma, questo l'elemento determinante ai fini dell'applicazione degli incentivi.
Negli altri casi, quando la nomina sia riconducibile ad altre motivazioni, il compenso del DEC potrebbe essere rappresentato non dall’incentivo ma, ad esempio, dal risultato o eventualmente dallo straordinario (sempre che ci siano le condizioni legittimanti).

Quale la corretta modalità di rilascio del CEL in caso di lavori eseguiti in adempimento di contratti attuativi di accordi quadro di cui all'art. 59 del Codice?

Il Comunicato del Presidente Anac del 19 marzo 2025, ha chiarito che "nei casi di contratti attuativi eseguiti dallo stesso operatore economico per un’unica Stazione Appaltante, in un contesto afferente ad un unico sito e con continuità temporale, il RUP, oltre ad emettere un CEL per ogni contratto attuativo, rilascerà successivamente CEL cumulativi, sommando le lavorazioni già certificate con i singoli CEL precedentemente emessi, che saranno annullati e sostituiti da quest’ultimo CEL.
Si ribadisce che la condizione necessaria per poter rilasciare il CEL cumulativo è che le prestazioni relative ai contratti attuativi siano state a tutti gli effetti rese in continuità spazio-temporale o nel medesimo sito. La soluzione individuata appare idonea a non frustrare le aspettative delle imprese che potranno ottenere il riconoscimento, con i limiti già indicati, dei valori complessivi delle prestazioni eseguite. Nel concreto, la stazione appaltante per procedere in tal senso dovrà individuare le prestazioni che possono essere completate ed eseguite con sequenzialità temporale o in cantieri localizzati nel medesimo sito. Tale modalità di emissione sarà consentita a partire dal 1° luglio 2025, attesa la necessità di aggiornare alla nuova modalità di rilascio dei CEL tutti i servizi applicativi in uso.”

Quando utilizzare un formulario Ue per la trasparenza preventiva?

Il formulario per avviso volontario per la trasparenza ex ante, è strettamente legato alla Direttiva 89/665/CEE che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori. Viene utilizzato quando una amministrazione aggiudicatrice manifesta l’intenzione di concludere un contratto, scaturente da una procedura di aggiudicazione diretta, senza, in pratica, una fase di evidenza pubblica. La direttiva citata, all’articolo 2 quinquies prevede che il contratto non perde la sua efficacia se l’amministrazione ha adottato una simile procedura in forza di una previsione di legge (quindi solo nei casi previsti dal D.Lgs. 36/2023), abbia successivamente pubblicato l’avviso per la trasparenza ex ante, e siano trascorsi almeno 10 giorni tra la pubblicazione dell’avviso e a stipula del contratto. La disciplina è richiamata all’articolo 209 c.6 del D.Lgs 36/2023.

La clausola di revisione prezzi si applica anche alle procedure di affidamento degli incarichi di servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria?

La revisione dei prezzi negli appalti pubblici è un sistema che permette di aggiornare il costo di un contratto pubblico durante la sua esecuzione, in relazione alle variazioni dei prezzi di mercato.
L’intento principale è salvaguardare l‘equilibrio contrattuale tra le stazioni appaltanti e le imprese, assicurando che l’appaltatore non subisca perdite economiche a causa di aumenti inattesi dei costi.
Questo sistema è applicabile a tutti gli appalti per lavori, servizi e forniture, tranne nei casi in cui il prezzo sia già stabilito attraverso un meccanismo di indicizzazione. Pertanto, tale clausola è applicabile anche ai servizi tecnici e di ingegneria servizi di natura intellettuale e con connotazione prettamente personale.
Il MIMS, con il Parere n.1455/2022 si è espresso sulla modalità applicativa della clausola di revisione prezzi nell’ambito dei servizi tecnici confermando quanto già aveva precisato l’ANAC nell’atto del Presidente del 27 Luglio 2022. Il MIMS conferma inoltre come l’obbligo in questione trovi applicazione solo in relazione ai contratti ad esecuzione continuata o periodica ovvero che abbiano termine di conclusione distante dalla conclusione del contratto e/o consegna dei servizi/lavori. Per cui sarebbe corretto non applicare la clausola di revisione ai contratti ad esecuzione istantanea, tra i quali esemplificativamente la progettazione e il coordinamento della sicurezza in fase progettuale, menzionando invece come ad esecuzione periodica o continuativa, la direzione dei lavori e il coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione.

La clausola di revisione prezzi viene attivata su istanza di parte o automaticamente dalla Stazione Appaltante?

L’articolo 3 dell’allegato II.2 bis al codice disciplina le modalità di attivazione delle clausole di revisione prezzi. Si indica che esse debbano essere attivate automaticamente dalla stazione appaltante (anche in assenza di istanza di parte) quando la variazione dell’indice sintetico per gli appalti di lavori, ovvero la variazione dell’indice o del sistema ponderato di indici, per gli appalti di servizi e forniture, supera, in aumento o diminuzione, la soglia del 5% dell’importo originario del contratto, comprensivo dei costi di sicurezza, quale risultante dal provvedimento di aggiudicazione per i servizi e le forniture e del 3% nei lavori. Sul punto, si chiarisce ulteriormente che le clausole di revisione prezzi si applicano nella misura dell’80% del valore eccedente la variazione di costo del 5% applicata alle prestazioni da eseguire per i servizi e le forniture e nella misura del 90% del valore eccedente la variazione di costo del 3% applicata alle prestazioni da eseguire per le opere.

In quale momento occorre verificare i requisiti di esecuzione nel caso in cui la Stazione Appaltante ha collegato a tali requisiti anche l’attribuzione di un punteggio premiale?

Secondo la giurisprudenza euro-unitaria, un’offerta non può essere respinta per il solo motivo che l’offerente non fornisce, al momento della presentazione della sua offerta, la prova che esso soddisfa una condizione di esecuzione dell’appalto. In linea con tale orientamento, la giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che «la scelta dell’amministrazione aggiudicatrice di tradurre una modalità esecutiva delle prestazioni in un criterio di valutazione della qualità tecnica dell’offerta non può essere interpretata come necessità per l’offerente di anticipare alla fase di gara la dimostrazione del possesso o della disponibilità di tutti i mezzi e le risorse per l’esecuzione delle prestazioni programmate (cfr. Corte giust. UE 8 luglio 2021, in causa C-295/20); in tal caso l’offerta tecnica è conforme alla legge di gara se dalla stessa risulta l’impegno dell’offerente a rispettare tali condizioni nella fase esecutiva del servizio; ove possibile e nel rispetto dei principi di buona fede e di correttezza, la disponibilità dei mezzi e delle risorse che hanno formato oggetto di valutazione della qualità dell’offerta tecnica potranno essere accertate dalla stazione appaltante nella fase successiva all’aggiudicazione e antecedente alla stipula del contratto, fermo restando che la inattuazione nel corso dell’esecuzione del contratto non potrà che rilevare come inadempimento ed eventualmente portare alla risoluzione» (ex multis Consiglio di Stato, sez. V, 16 dicembre 2022, n. 11037).

Determina l’esclusione dalla procedura di gara la produzione dei giustificativi dell’offerta oltre il termine di 15 giorni concesso dalla Stazione Appaltante?

Secondo la giurisprudenza la mancata o tardiva produzione delle giustificazioni non comporta automaticamente l’esclusione dalla gara, in quanto la stazione appaltante deve comunque valutare l’offerta sulla base della documentazione disponibile (Cfr. ex multis TAR Trento sentenza n. 53 del 10/03/2025).