ADR – A Domanda Rispondiamo

Negli affidamenti in concessione è obbligatoria la verifica dell'anomalia delle offerte?

L’art. 110 del d.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei Contratti Pubblici), sulla verifica dell’anomalia delle offerte, prevede: “La stazione appaltante valuta la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta, che in base a elementi specifici, inclusi i costi dichiarati ai sensi dell'art.108, comma 9, appaiono anormalmente bassi. Il bando o l'avviso indicano gli elementi specifici ai fini della valutazione”.
L’articolo fa riferimento esclusivamente alla stazione appaltante e non all'ente concedente infatti, in caso di concessioni, per la verifica dell’anomalia dell’offerta trova applicazione l'art. 185, comma 5 del Codice dei contratti pubblici, il quale prevede che: “prima di assegnare il punteggio dell'offerta economica la commissione verifica l'adeguatezza e la sostenibilità del piano economico-finanziario”. Resta fermo che se l'offerta del concorrente contiene anche aspetti ulteriori a quelli indicati nel PEF, residua un generale obbligo di verifica di questi ulteriori aspetti, nel rispetto dei principi di imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione, come previsto dall’art. 97 Cost. (Parere del MIT del 29 ottobre 2024, n. 2854)

La mancata redazione del contratto secondo le modalità previste dalla normativa può essere sanata da una proroga tecnica o da un rinnovo contrattuale?

Con la Delibera del 30 aprile 2025, n. 183, l’ANAC chiarisce con rigore che, in assenza di una valida stipula contrattuale l’intero rapporto si considera nullo. In tale ipotesi, proroghe e rinnovi risultano privi di legittimità giuridica, ponendosi in contrasto con i principi generali di legalità, concorrenza e trasparenza. La mancata stipula formale infatti:

• rende incerta la portata delle obbligazioni assunte dall’aggiudicatario;

• priva l’amministrazione degli strumenti per una corretta esecuzione e controllo, a partire dalla inclusione dell’offerta tecnica migliorativa, dalle modalità operative vincolanti, fino alla garanzia definitiva ex art. 103 e ai conti correnti dedicati di cui alla legge n. 136/2010.

L’inserimento di criteri premiali volti a valorizzare le imprese in possesso della certificazione di parità di genere è solo una facoltà discrezionale delle stazioni appaltanti? Oppure si tratta di un obbligo inderogabile la cui mancanza può determinare l’invalidità dell’intera procedura?

Il Codice dei Contratti Pubblici, di cui al d.lgs. n. 36/2023, distingue tra:

• art. 102, che impone obblighi in materia di clausole sociali (occupazione giovanile, femminile e inclusiva);

• art. 108, comma 7, che introduce un criterio premiale per le imprese che abbiano adottato politiche di parità di genere, dimostrabili mediante certificazione.

Il comma 7 dell’art. 108, prevede che «al fine di promuovere la parità di genere, le stazioni appaltanti prevedono nei bandi di gara, negli avvisi e negli inviti, il maggior punteggio da attribuire alle imprese per l’adozione di politiche tese al raggiungimento della parità di genere, comprovata dal possesso della certificazione di cui all’articolo 46-bis del d.lgs. n. 198/2006». Tale disposizione, ha natura vincolante, e l’inserimento in atti di impegni in materia occupazionale (es. assunzioni riservate) non equivale all’introduzione del criterio premiale richiesto dall’art. 108 comma 7. I due strumenti infatti operano su piani distinti:

• l’art. 102 stabilisce oneri contrattuali per l’aggiudicatario;

• l’art. 108 definisce un criterio di valutazione dell’offerta, valido per tutti i concorrenti.

Con delibera del 9 aprile 2025, n. 145 l’ANAC ha precisato che la clausola premiale per la parità di genere è obbligatoria pertanto, il mancato inserimento di tale clausola rappresenta un vizio della lex specialis e comporta l’annullamento della procedura di gara.

La verifica dei requisiti sull'aggiudicatario può essere sanata dopo l'aggiudicazione definitiva?

Con sentenza n. 977 del 28 maggio 2025, il TAR Campania, Salerno, Sez. I, ha dichiarato l'ammissibilità della convalida di un'aggiudicazione definitiva disposta senza aver proceduto alla propedeutica fase della verifica dei requisiti. Il provvedimento adottato in "sanatoria" al fine di rimuovere il vizio di legittimità del provvedimento emesso in mancanza delle opportune verifiche, è previsto dall'art. 21-nonies comma 2 della le. 241/90.
Giurisprudenza citata nella suddetta sentenza (Cons. Stato, Sez. V, n. 7891/2023; Sez. VI, n. 5999/2023), riconosce al provvedimento emesso ai sensi di quest'ultimo articolo, potere di convalida con effetti sananti (mediante un atto di rinnovata aggiudicazione) qualora il vizio/errore procedimentale consista nell'omissione di una fase successivamente espletata secondo le regole del codice degli appalti, estendendo quindi la portata e l'applicabilità di tale istituto anche alle vicissitudini delle operazioni di gara.

Può la commissione di gara essere impugnata?

Il Consiglio di Stato con la sentenza n. 4196 del 16/05/2025 chiarisce che la composizione della commissione di gara può essere oggetto di impugnazione all'esito del procedimento, quando diventa attuale la lesione dell'interessato, "in quanto, prima di quel momento la lesione non può dirsi né certa né attuale, ben potendo la commissione giudicatrice, la cui legittima composizione è messa in dubbio dal concorrente, valutare favorevolmente la sua offerta".
Prima di questo momento, la nomina della commissione dà origine ad un atto endoprocedimentale e in quanto tale non ha valenza lesiva se non all'esito del procedimento in cui si inserisce, ma potrà essere autonomamente impugnato "solo in rapporto a fattispecie particolari, ossia ad atti di natura vincolata idonei a conformare in maniera netta la determinazione conclusiva oppure in ragione di atti interlocutori che comportino un arresto procedimentale".

Come devono essere valutate le annotazioni del Casellario informatico alla luce del nuovo codice dei contratti?

La sezione I-quater del TAR Lazio, con sentenza del 27 maggio 2025 n. 10244, ha chiarito che le notizie iscritte nel Casellario ai sensi del D.Lgs. 50/2016, anche se non rientranti tra i criteri di esclusione di cui agli artt. 95 e 98 del D.Lgs. 36/2023, possono fornire alle stazioni appaltanti indicazioni utili sull'affidabilità dell'operatore economico. La novità del nuovo codice degli appalti consiste infatti, nell'eliminazione dell'art. 109 e dei riferimenti agli elementi reputazionali tali da incidere sull'ammissibilità degli offerenti, apparentemente in contrasto con il principio della sentenza enunciata, che legittimerebbe tali preclusioni oltre il dettato normativo previsto dagli articoli 94 e seguenti del codice.

La sottoscrizione analogica dell’offerta in luogo di quella digitale prevista a pena di esclusione dalla lax specialis, determina l’esclusione dell’operatore economico dalla procedura di gara?

Le due forme di sottoscrizione (digitale e analogico) sono alternativamente valide o comunque pienamente equipollenti quindi obbligatoriamente acquisibili dalla Stazione Appaltante nel senso che quest’ultima è tenuta ad accettare, da parte dei privati, istanze firmate in modalità tanto in formato digitale quanto in formato analogico (sottoscrizione e copia del documento scansionati).
L’art. 38, comma 2, del DPR n. 445 del 2000 prevede che: “Le istanze e le dichiarazioni inviate per via telematica sono valide se effettuate secondo quanto previsto dall’articolo 65 del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82”. Dal canto suo l’art. 65 del codice amministrazione digitale prevede in estrema sintesi e per quanto di specifico interesse che: “Le istanze … presentate per via telematica alle pubbliche amministrazioni” (e tra questa anche le domande di partecipazione alle gare pubbliche) “sono valide … a) se sottoscritte mediante una delle forme di cui all’articolo 20” (dunque mediante firma digitale) “…. c) ovvero sono sottoscritte e presentate unitamente alla copia del documento d’identità” (dunque anche in formato analogico). Pertanto, un operatore economico che sottoscriva l’offerta in forma analogica non può essere escluso dalla procedura di gara.

Quando una dichiarazione sostitutiva in luogo della allegazione degli attestati di formazione specifica dei tecnici destinati ad operare nell’appalto non può essere accettata dalla Stazione Appaltante?

Ai sensi dell’articolo 47 D.P.R. n. 445/2000 è possibile per l’interessato rendere una dichiarazione sostitutiva di atto notorio concernete stati, qualità personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza; tuttavia, tale facoltà, per espressa previsione normativa, non può essere esercitata con riguardo a stati, qualità personali e fatti elencati all’articolo 46 D.P.R. n. 445/2000 a mente del quale “la qualifica professionale posseduta, il titolo di specializzazione, di abilitazione, di formazione, di aggiornamento e di qualificazione tecnica possono essere comprovati con dichiarazione sostitutiva di certificazione, sottoscritta dall’interessato” a maggior ragione se la dichiarazione sostitutiva prodotta in gara dall’operatore economico non individua nominativamente i soggetti ai quali si riferisce, ma è del tutto generica, impedendo in tal modo qualsivoglia tipo di controllo da parte dell’Amministrazione in ordine alla veridicità del suo contenuto (Cfr. Tar Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, 22/05/2025, n. 556).

La pubblicizzazione dell’avvio della “consultazione” nelle procedure negoziate sottosoglia (comma 2-bis dell’art. 50 del Codice dei contratti, introdotto dal d.lgs. n. 209/2024) deve precedere l’indagine di mercato o invece l’avvio del vero e proprio confronto selettivo?

La procedura negoziata si concretizza previa consultazione di almeno dieci operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici.
Il dato normativo separa la fase preliminare di individuazione degli operatori economici da invitare (mediante indagine di mercato per singolo percorso o con acquisizione dall’elenco costituito) dalla fase di confronto competitivo, codificata proprio come consultazione.
Il decreto correttivo ha inserito nell’art. 50 del codice dei contratti pubblici il nuovo comma 2-bis, nel quale si stabilisce che le stazioni appaltanti pubblicano sul proprio sito l’avvio di una consultazione ai sensi del comma 1, lettere c), d) ed e). Il neo-introdotto comma 2-bis, determinando l’obbligo di pubblicare sul sito istituzionale della stazione appaltante un avviso sull’avvio della “consultazione”, connette la particolare forma di pubblicità specifica ovvero sul proprio sito istituzionale all’attivazione della procedura di gara nella quale sono coinvolti gli operatori economici individuati.