ADR – A Domanda Rispondiamo

In caso di esecuzione anticipata del contratto in via d’urgenza può l’operatore economico svincolarsi dalla propria offerta per decorso del termine di validità dell’offerta?

L’accettazione dell’esecuzione anticipata e d’urgenza implica la conclusione di un accordo di matrice negoziale. Pertanto, anche in assenza dell’approvazione dell’aggiudicazione e della stipula del contratto, l’esecuzione d’urgenza, accettata senza alcuna riserva dall’operatore economico, dà inizio alla fase esecutiva, e, dunque, non può più essere esercitato il diritto di scioglimento dal vincolo derivante dall’offerta presentata per decorso del termine di vincolatività della stessa.

L’omesso pagamento del contributo ANAC entro il termine di scadenza ricezione offerte determina l’esclusione dalla procedura di gara?

Il mancato pagamento del contributo ANAC entro il termine di scadenza ricezione offerte costituisce una irregolarità essenziale sanabile mediante soccorso istruttorio. L'Adunanza plenaria con sentenza n. 6 del 09/06/2025 ha affermato il seguente principio di diritto: “L’art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, richiamato dall’art. 213 del Codice dei contratti pubblici del 2016 (e anche dall’art. 222 del Codice dei contratti pubblici del 2023), va interpretato nel senso che, fin quando non risulti il pagamento del contributo spettante all’Autorità nazionale anticorruzione, vi è il divieto legale di esaminare l’offerta dell’operatore economico e, se neppure risulti il pagamento a seguito del soccorso istruttorio, la stazione appaltante deve dichiarare tale offerta inammissibile”. Ne deriva che il pagamento del contributo è ammesso fino alla valutazione delle offerte quindi anche dopo la scadenza ricezione delle offerte.

In vigenza del D.Lgs. 36/2023, gli amministratori del socio di maggioranza persona giuridica, indipendentemente dalla quota di partecipazione alla società, sono sottratti alla verifica dei requisiti?

Dal combinato disposto del comma 3, lett. g) e del comma 4 dell’art. 94, D. Lgs. n. 36/2023, il quale dispone che “nel caso in cui il socio sia una persona giuridica l’esclusione va disposta se la sentenza o il decreto ovvero la misura interdittiva sono stati emessi nei confronti degli amministratori di quest’ultima” si ritiene che le verifiche debbano limitarsi agli amministratori della persona giuridica che sia socio unico. Mentre per quanto concerne la disciplina antimafia, in ragione della specialità dell'art. 85 del D.Lgs. 159/2011, la verifica si estende anche agli amministratori delle persone giuridiche che siano soci di maggioranza.

Quali sono le conseguenze di un impegno ex art. 102 del D.Lgs n. 36/2023 meramente formale?

L’impegno assunto dall’operatore economico in fase di presentazione delle offerte ad assicurare in caso di aggiudicazione del contratto una quota pari ad almeno il 30% (trenta per cento) delle assunzioni necessarie per l'esecuzione del contratto o per la realizzazione di attività a esso connesse o strumentali, sia all'occupazione giovanile sia all'occupazione femminile non può essere meramente formale ma deve essere supportato da adeguata documentazione esplicativa che espliciti in maniera chiara ed aggregata per ciascuna categoria, considerando le diverse parti del servizio, le modalità operative. Ne deriva che un impegno meramente formale determina l’esclusione dalla procedura di gara (Cfr. TAR Napoli, sentenza n. 3916 del 22.05.2025).

Quali sono le conseguenze di una produzione tardiva della campionatura in una procedura di gara? E’ ammesso il soccorso istruttorio?

Quando in ragione della specificità della gara, la stazione appaltante individua criteri premiali basati su elementi sostanziali e verificabili attraverso campioni, la campionatura si configura come elemento sostanziale e non come supporto meramente illustrativo. Si tratta di una componente necessaria per determinare la qualità tecnica dell’offerta, concorrendo in modo diretto alla determinazione del punteggio. In simili ipotesi, la campionatura diventa un’estensione della proposta tecnica mentre la scadenza del termine di presentazione segna il momento di cristallizzazione dell’offerta tecnica e degli elementi su cui fondare la valutazione comparativa con la conseguenza che, una consegna successiva, anche di pochi giorni, alterando l’affidamento degli altri concorrenti e compromettendo il corretto sviluppo delle operazioni di gara, determina l’esclusione dalla procedura. Né è ammissibile il soccorso istruttorio in quanto l’art. 101 del d.Lgs. n. 36/2023 ne limita l’attivabilità ai casi di carenze di documentazione amministrativa e regolarizzazioni formali. Quando si tratta di un elemento costitutivo dell’offerta, il margine di integrazione è escluso (Cfr. TAR Sardegna, sentenza n. 596 del 26 giugno 2025).

Gli incentivi alle funzioni tecniche sono dovuti nei contratti di concessione?

L’art. 45 del D.lgs n. 36/2023 disciplina gli incentivi alle funzioni tecniche destinati dalle stazioni appaltanti ed enti concedenti al proprio personale. Tale termine utilizzato dal nuovo Codice dei contratti pubblici rende esplicito il concetto di “ente concedente” come soggetto che affida contratti di concessione. Da ciò emerge con chiarezza la volontà del legislatore sull’applicabilità dell’art. 45 anche ai contratti di concessione (Cfr. parere MIT n. 3378 del 13/05/2025).

Con l'abrogazione dell'art. 12 del decreto-legge n. 47/2014 convertito in legge n. 80/2014, è ancora possibile per l'operatore economico non qualificato in una o più categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria indicare il subappalto delle relative lavorazioni, già in sede di presentazione di offerta?

Il MIT si è espresso sul punto con parere n. 3526/2025 stabilendo quanto segue: l'abrogazione dell'art. 12 del DL 47/2014 non ha fatto venir meno la possibilità di ricorrere al subappalto necessario /qualificante per le categorie scorporabili divenute tutte a qualificazione obbligatoria, trattandosi di un istituto che ha acquisito rilevanza generale in quanto volto a colmare il deficit di qualificazione del concorrente a eseguire le lavorazioni scorporabili a qualificazione necessaria (Ad. plen. 2 novembre 2015 n. 9) e peraltro ritenuto conforme al principio del risultato di cui all'art. 1 del D.Lgs. 36/2023 (Cons. Stato, IV, 28.1.2025, n. 648), poiché "Nella prospettiva più tipicamente amministrativa il richiamo al subappalto nelle suddette categorie scorporabili a qualificazione necessaria presidia l’esigenza di diritto pubblico di assicurare che i lavori siano eseguiti da soggetti muniti dei necessari requisiti di qualificazione. Rende infatti spendibile in fase di qualificazione il subappalto, così da colmare il deficit dell’offerente sul punto, così come emerge dalla stessa domanda di partecipazione. Sicché la stazione appaltante è edotta sin dalla fase di ammissione dell’offerta del difetto di qualificazione del partecipante alla gara, con le dovute conseguenze sulla qualificazione del subappalto" (Cons. Stato, V, 22 febbraio 2024, n. 1793).
Le ripercussioni di tale interpretazione si riflettono sull'operato del concorrente che,
- se privo di qualificazione in una categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria potrà legittimamente indicare sin dalla domanda di partecipazione l’intenzione di ricorrere al subappalto qualificante, allegando le necessarie dichiarazioni e la documentazione del subappaltatore;
- la stazione appaltante dovrà, valutare l’idoneità del subappaltatore
infine, le lavorazioni oggetto di subappalto dovranno essere comunque eseguite da soggetti in possesso della qualificazione richiesta.

Il Rapporto periodico sulla situazione del personale maschile e femminile è da intendersi sanabile con il soccorso istruttorio?

Una recente sentenza del T.A.R. Toscana, III 17 giugno 2025, n. 1089 ha ritenuto passibile di ricorso al soccorso istruttorio, la mancata produzione del rapporto periodico sul personale maschile e femminile, anche se riferito ad una gara ante correttivo e non rientrante nella disciplina del PNRR, in quanto "non riferibile ad un requisito di ordine generale, ma di “un requisito speciale attinente e proporzionato all’oggetto del contratto (art. 10, comma 3, d. lgs. n. 36/2023), atteso che nel caso in esame si tratta dell’aggiudicazione di un appalto di servizi ad alta intensità di manodopera”.

Come si applica il principio di invarianza funzionale previsto dall'art. 108 comma 12 del codice, nelle gare che prevedono l'inversione procedimentale?

La sentenza n. 77 del 30/05/2025 della Corte Costituzionale si è espressa sulla legittimità del principio di cui all'art. 108 comma 12 del codice anche nella gare che prevedono l'inversione procedimentale in quanto: "il fatto che il principio di invarianza della soglia di anomalia sia previsto anche nel caso di gare con inversione procedimentale non si pone in contrasto con il principio di buon andamento. Infatti, qualora nel corso della gara con inversione procedimentale non fosse più consentita, dopo l’apertura delle offerte economiche, la modifica della soglia di anomalia, la possibilità di selezionare la migliore offerta potrebbe risultare eccessivamente compromessa. Ciò in quanto la stazione appaltante potrebbe trovarsi costretta, nonostante la gara non si sia ancora conclusa, a mantenere ferma una graduatoria in cui sono presenti operatori economici che, non avendo dimostrato il possesso dei requisiti di idoneità, non avrebbero potuto partecipare alla gara."
Ciò comporterà per le stazioni appaltanti la necessità di ricalcolare la soglia di anomalia quando si verifichi un mutamento del numero dei concorrenti ammessi, non potendo, l'inversione procedimentale anticipare gli effetti dell'aggiudicazione o cristallizzare la soglia prima di aver determinato in maniera certa il numero degli operatori legittimamente in gara.

La capacità tecnica acquisita alle dipendenze di un'amministrazione pubblica, può essere spesa ai fini della partecipazione ad una procedura di gara in qualità di concorrente?

Il Consiglio di Stato con la sentenza del 20 giugno 2025, n. 5407, ha chiarito che l’attività di progettazione svolta in qualità di dipendente pubblico è imputabile esclusivamente all’amministrazione in cui il tecnico è inserito. Trattasi infatti di un requisito non spendibile né dal singolo, né dalla società di cui egli divenga successivamente socio o direttore tecnico in quanto priva di autonomia e della caratteristica dell’intuitu personae, propria dell’incarico professionale esterno.
Inoltre, “la previsione di incentivi economici per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici è un elemento retributivo del tutto neutro rispetto alla problematica in esame e, pur esprimendo una logica premiale, è inidoneo a superare il dato dell’immedesimazione organica del dipendente pubblico ed a scorporare le sue prestazioni dalla più complessa organizzazione pubblica.”