ADR – A Domanda Rispondiamo

La firma olografa corredata del documento di identità è utilizzabile nelle gare telematiche?

L’ Art. 38 titolato “Modalità di invio e sottoscrizione delle istanze” del DPR 445/2000 stabilisce che tutte le istanze inviate alle pubbliche amministrazioni per via telematica sono valide se rispettano le caratteristiche indicate all’art. 65. Istanze e dichiarazioni presentate alle pubbliche amministrazioni per via telematica, del D.lgs. n. 82/2005 Codice dell'amministrazione digitale; l’art. 65 citato prevede al c. 1 lett. c) che le istanze possano essere sottoscritte e presentate unitamente alla copia del documento d'identità; una sentenza recente del Consiglio di Stato approfondisce proprio questo aspetto: … “Trattasi pertanto di forme di sottoscrizione (digitale e analogico) non solo alternativamente valide o comunque pienamente equipollenti ma anche obbligatoriamente acquisibili dalla PA nel senso che quest’ultima è tenuta ad accettare, da parte dei privati, istanze firmate in modalità tanto in formato digitale quanto in formato analogico (sottoscrizione e copia del documento scansionati). Né d’altra parte l’art. 19 del decreto legislativo n. 36 del 2023 (Principi e diritti digitali) risulta avere apportato deroghe particolari al sistema sopra descritto circa le modalità di sottoscrizione delle istanze rivolte alla PA. Nei sensi di cui si è appena detto, trattasi allora di “elementi obbligatori per l’ordinamento” (accettazione in via alternativa di firma digitale oppure analogica) come tali idonei, …….., ad eterointegrare la legge di gara nelle ipotesi in cui, proprio come nel caso di specie, sia unicamente prevista la firma digitale” (Consiglio di Stato Sezione Quinta04877/2025)

Il requisito di idoneità professionale può essere oggetto di avvalimento?

L’idoneità professionale viene dimostrata attraverso l’iscrizione alla Camera di Commercio. L’art.100 del D.Lgs 36/2023 al comma 3, stabilisce che le stazioni appaltanti richiedono l’iscrizione alla CCIAA: “….per un’attività pertinente anche se non coincidente con l’oggetto dell’appalto”.
Diverso è il requisito della capacità tecnica professionale che può essere oggetto di avvalimento e che quest’ultima non può essere spesa per la dimostrazione del requisito di cui all’idoneità professionale. La “capacità tecnica e professionale…. può essere provata con una pluralità di mezzi …….., per contro la “idoneità professionale” può essere dimostrata esclusivamente attraverso l’iscrizione nel registro delle imprese …..(Consiglio di Stato Sezione Quinta n. 00657/2023).

L'importo dell'appalto a corpo può subire variazioni in caso di situazioni impreviste, imprevedibili o d’emergenza?

Secondo il T.a.r. per la Campania, sez. I, sentenza n. 6402 del 22 novembre 2024 "negli appalti a corpo, il prezzo contrattuale è unicamente quello che coincide con l’offerta economica, da cui sono estranei sia i computi metrici estimativi, sia le analisi dei prezzi”.
Infatti, “negli appalti aggiudicati a corpo, e non in quelli a misura, elemento essenziale della proposta economica è il solo importo finale offerto, mentre il computo metrico estimativo ha un valore meramente indicativo delle voci di costo che hanno concorso a formare l’importo finale, di talché le indicazioni e il prezzo delle singole lavorazioni contenute nel computo metrico estimativo sono destinate a restare fuori dal contenuto essenziale dell’offerta e del contratto da stipulare. È, infatti, nell’appalto a misura che l’indicazione dei singoli prezzi delle lavorazioni nel computo metrico estimativo nell’offerta economica è funzionale a consentire l’analisi dei prezzi offerti»
Nell’appalto a corpo, solo al verificarsi di particolari circostante, il committente sarà legittimato a richiedere servizi aggiuntivi o straordinari, al solo fine di far fronte a situazioni impreviste, imprevedibili o d’emergenza.
Il verificarsi di tali situazioni impone (anche al di là di una espressa previsione della lex specialis) il pagamento di un corrispettivo aggiuntivo, configuranosi situazioni di rischio al di fuori della normale alea contrattuale (cfr. ex multis Cass. Civ., sez. I, ordinanza n. 22268 del 25 settembre 2017; idem sentenza n. 9246 del 7 giugno 2012).

Il progetto di assorbimento può essere oggetto di soccorso istruttorio?

Se è vero che la giurisprudenza prevalente ritiene necessario che le modalità con cui si intende adempiere alla clausola sociale, costituiscano un elemento essenziale dell’offerta e dell’impegno di riassorbimento di cui all’art. 57 del d.lgs. n. 36/2023 che non può affermarsi genericamente, ma richiede una precisa indicazione delle modalità di adempimento che si intenderà adottare, è anche vero che solo la dichiarazione del rispetto della c.d. clausola sociale è previsto a pena di esclusione, in caso di aggiudicazione, con il conseguente riassorbimento del personale impiegato dall’appaltatore uscente. "Esorbita, invece, dalla clausola l’obbligo di presentare in sede di gara, a pena di esclusione, il piano di riassorbimento del personale.”
Qualora il concorrente al momento della presentazione della domanda abbia accettato tutte le previsioni del disciplinare di gara, compresa dunque la clausola sociale, il piano di riassorbimento del personale potrà essere acquisito anche a seguito del c.d. soccorso istruttorio” qualora espressamente previsto nella documentazione di gara (T.a.r. per Campania, sez. V, 24 aprile 2024, n. 2793, nonché Cons. Stato, sez. III, 13 aprile 2022, n. 2814 e da ultimo richiamati da T.a.r. per l’Umbria, sez. I, 28 febbraio 2025, n. 225).

Come si concilia l'obbligo di pubblicazione dei verbali di gara con l'attuale art. 36 del D.lgs. 36/2023?

Con Delibera n. 434 del 19/09/2023 l’Autorità Nazionale Anticorruzione ha ribadito l’obbligo di pubblicare i verbali delle commissioni di gara sul sito istituzionale dell’Amministrazione. Pubblicazione, come previsto nell’allegato 9 al PNA 2022, che non è tempestiva, ma solo successiva alla pubblicazione degli avvisi relativi agli esiti delle procedure. Essa deve avvenire nel rispetto dei limiti posti dall’art. 53 (“segreti tecnici e commerciali”) e dall’art. 162 (“contratti secretati”) del D.Lgs. 50/2016 e da quelli posti in via generale dal d.lgs. 196/2003 e ss.mm.ii. in materia di dati personali”.
L'attuale articolo 36 del codice, prevede che i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione siano resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale utilizzata dalla stazione appaltante, a tutti gli operatori economici partecipanti alla procedura contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione.
Il combinato disposto di questi due articoli lascia intendere che sussiste l'obbligo di pubblicazione per le stazioni appaltanti attraverso la loro pubblicazione sulla piattaforma digitale utilizzata che sarà interoperabile sia con la BDNCP sia con la sezione Amministrazione trasparente del proprio sito istituzionale, con le tempistiche sopra indicate.

È possibile attribuire punteggio alle certificazioni previste quali criteri premiali di cui l’operatore economico ha solo prodotto dichiarazione omettendo di allegarle in copia conforme, condizione prevista dalla lex specialis di gara ai fini dell’attribuzione del punteggio?

Il Consiglio di Stato, Sezione Terza, con sentenza del 27 febbraio 2025 n. 1707 ha precisato che “ove il possesso di una determinata certificazione o dichiarazione sia richiesto non quale requisito di partecipazione alla procedura, ma soltanto ai fini del riconoscimento di un punteggio aggiuntivo all’offerta tecnica, in ossequio al canone della massima partecipazione e all’esigenza di non trasformare la gara in una corsa a ostacoli che faccia perdere di vista l’obiettivo prioritario di selezionare l’offerta migliore per l’Amministrazione pur nel rispetto delle regole della concorrenza (principio del risultato, articolo 1, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36), va consentito che possano essere sanate attraverso il soccorso procedimentale le carenze meramente documentali e formali allorché ciò non alteri il contenuto sostanziale dell’offerta e non produca distorsioni sul confronto competitivo tra i concorrenti. Il soccorso istruttorio dunque può avere ad oggetto ogni documentazione a contenuto dichiarativo o rappresentativo (avente carattere di dichiarazione di scienza), restando preclusa, per evidenti ragioni di par condicio tra i concorrenti, solo la modificazione, sotto il profilo tecnico od economico, dell’offerta formulata, che struttura, in termini di volontà programmatica ed impegnativa (dichiarazione di volontà), il tenore della proposta negoziale (Consiglio di Stato sez. V 16/03/2020, n. 1881; Consiglio di Stato sez. III, 27/02/2025, n.1707)”.
La procedura di soccorso istruttorio, dunque, si estende a qualsiasi irregolarità che non sia in grado di incidere sul contenuto essenziale dell'offerta, potendosi includere tra la documentazione integrabile anche quella a corredo dell’offerta tecnica, limitatamente, tuttavia, all’ipotesi in cui la stessa si limiti a comprovare e corroborare il possesso di elementi e requisiti richiesti dalla disciplina di gara in relazione alle caratteristiche dell’offerta medesima a condizione che requisiti in questione siano già posseduti all’atto della partecipazione alla gara e siano stati puntualmente dichiarati e/o sufficientemente descritti nella proposta tecnico-progettuale tempestivamente e compiutamente presentata (cfr. Cons. di Stato, V, 4 dicembre 2017, n. 5692).
Ciò in quanto, all’evidenza, la documentazione richiesta non è idonea ad introdurre ex post nuovi elementi aventi valore integrativo dell’offerta e natura sostanziale, limitandosi a dare conferma in ordine al possesso dei requisiti e caratteristiche dell’offerta, per come dichiarati. È chiaro allora che, rivestendo dette irregolarità natura meramente formale e non sostanziale, non vi è ragione per non ammettere l’operatore al soccorso istruttorio (cfr., in termini, Tar Campania - Napoli, Sez. V, 4904 del 28 ottobre 2020; TAR Sicilia – Catania, n. 1137 del 4 giugno 2018).

Può una Stazione Appaltante precludere la partecipazione alla procedura ai soggetti che hanno con la stessa un contenzioso giudiziario pendente?

È illegittimo il bando di gara che preclude la partecipazione a concorrenti che hanno con la stazione appaltante un contenzioso giudiziario pendente. Trattasi di clausola che, oltre a stridere con i principi generali di concorrenza e di favor partecipationis, e quindi in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 10 del D.lgs. 36/2023, osta con il diritto dell’operatore economico di agire in giudizio per la tutela dei propri interessi e situazioni giuridiche soggettive nei confronti della P.A., sancito dagli artt. 24 e 113 della Costituzione, dalla Direttiva Ricorsi 2007/66/CE, dalle Direttive Appalti del 2014 e dalle relative disposizioni di recepimento, di cui al D. Lgs. n. 36/2023 (Cfr. Tar Puglia, Lecce, Sez. II, 24/07/2025, n. 1256)