ADR – A Domanda Rispondiamo

Ai sensi dell’art. 125 comma 1 del codice l'erogazione dell'anticipazione è subordinata alla costituzione di garanzia fideiussoria bancaria o assicurativa. Quali conseguenze se un operatore economico produce una garanzia fideiussoria contraffatta?

Nel caso di contraffazione della polizza, ferma restando la necessaria attività di denuncia da parte delle stazioni appaltanti presso le competenti Autorità Giudiziarie, di segnalazione alla Autorità di riferimento di settore (Banca d’Italia o IVASS), nonché ad ANAC, la giurisprudenza ha mostrato un orientamento non sempre uniforme tanto da ritenere non sanabile la polizza contraffatta ovvero considerare che l’operatore economico possa essere anch’egli destinatario della truffa stessa. Occorre, dunque, verificare in quali circostanze l’operatore economico debba trovare la sanzione espulsiva dalla gara e quando invece possa essergli richiesta la presentazione di una nuova garanzia fideiussoria. Su tale aspetto rileva, pertanto, la necessaria dimostrazione da parte dell’operatore economico interessato dell’adozione di tutte le cautele a supporto della propria buona fede nella definizione della polizza sottoscritta dimostrando, ad esempio, di avere effettuato tutte quelle verifiche propedeutiche alla corretta emissione di una polizza da parte del soggetto garante in possesso della necessaria autorizzazione al rilascio di garanzie (Cfr. Comunicato del Presidente del 23 luglio 2025).

In caso di inversione procedimentale, è consentito l’accesso rispetto al materiale documentale inerente la documentazione amministrativa non noto all’amministrazione e dunque del tutto estraneo alla formazione del provvedimento finale e all’intero procedimento di gara?

No, non è consentito alcun accesso a tali atti. Nel caso in cui la Stazione Appaltante faccia ricorso all’inversione documentale, l’accesso agli atti è limitato alla sola documentazione amministrativa che sia stata valutata ed esaminata dall’Amministrazione o Ente concedente.

In ordine al noto principio di separazione degli elementi tecnici da quelli economici in una gara pubblica quali sono le principali regole elaborate dalla giurisprudenza?

Il divieto di commistione tra offerta tecnica e offerta economica costituisce espressione del principio di segretezza dell'offerta economica nonché presidio dei principi di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa di cui all'art. 97 Cost., sub specie della trasparenza e della par condicio tra i concorrenti. La giurisprudenza ha elaborato note regole per cui: a) la valutazione delle offerte tecniche deve precedere la valutazione delle offerte economiche, e la commissione non può aprire le buste delle offerte economiche prima di aver completato la valutazione delle offerte tecniche (Cons. Stato, V, 20 luglio 2016, n. 3287); b) le offerte economiche devono essere contenute in buste separate dagli altri elementi (documentazione e offerte tecniche) e debitamente sigillate (Cons. Stato, V, 21 novembre 2017, n. 5392; VI, 27 novembre 2014, n. 5890); c) nell'offerta tecnica non deve essere inclusa né l'intera offerta economica, né elementi consistenti della stessa o che consentano comunque di ricostruirla (Cons. Stato, V, 24 gennaio 2019, n. 612); d) nell'offerta tecnica possono essere inclusi singoli elementi economici che siano resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché non facenti parte dell'offerta economica (come i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato), e, in quanto isolati e del tutto marginali rispetto a essa, non ne consentano la sua complessiva ricostruzione (Cons. Stato, V, 12 novembre 2015, n. 5181; VI, 27 novembre 2014, n. 5890); e) per integrare la violazione del divieto, gli elementi economici esposti o desumibili dall'offerta tecnica debbono essere effettivamente tali da consentire di ricostruire in via anticipata l'offerta economica nella sua interezza o, quanto meno, in aspetti economicamente significativi, idonei a permettere al seggio di gara di apprezzare prima del tempo la consistenza e la convenienza di tale offerta, anche solo potenzialmente (Cons. Stato, V, 2 agosto 2021, n. 5645; 17 maggio 2021, n. 3833; 29 aprile 2020, n. 273; 11 giugno 2018, n. 3609; III, 3 dicembre 2021, n. 8047; 26 marzo 2021, n. 2581; 9 gennaio 2020, n. 167; 12 luglio 2018, n. 4284; 3 aprile 2017, n. 1530); f) anche la sola possibilità di conoscenza dell'entità dell'offerta economica prima di quella tecnica è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità della valutazione, alterandola o perlomeno rischiando di alterarla in astratto (Cons. Stato, V, n. 612/2019; n. 3287/2016; n. 5181/2015, cit.); il divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica non va inteso in senso assoluto, dovendosi invece fare riferimento al parametro di giudizio costituito dalla concreta concludenza dei dati economici in quanto anticipatori della conoscenza dell'offerta economica. In particolare, il giudice amministrativo deve procedere di volta in volta a una valutazione in concreto circa l'effettiva attitudine degli elementi dell'offerta economica resi anticipatamente noti a condizionare le scelte della commissione di gara (Cons. Stato, V, 2 maggio 2017, n. 1988; 29 febbraio 2016, n. 824)" (Consiglio di Stato, Sez. V, 24.10.2022, n.9047).
Il Consiglio di Stato sez. V, con sentenza n. 9191 del 6.2.2025 ha precisato “è, perciò, ammessa l’indicazione nell’offerta tecnica di alcuni elementi economici, resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché tali elementi economici non consentano di ricostruire la complessiva offerta economica o purché non venga anticipatamente reso noto il «prezzo» dell’appalto”.

Secondo quali modalità procede la stazione appaltante che ricorre all’inversione procedimentale?

Con l’inversione procedimentale, si procede preliminarmente, nei confronti di tutti i concorrenti, alla verifica del pagamento del contributo ANAC e dell’ulteriore documentazione amministrativa che la stazione appaltante si riserva di verificare preliminarmente. Successivamente, si procede alla valutazione dell’offerta tecnica, poi alla valutazione dell’offerta economica, ed infine alla verifica della documentazione amministrativa dei concorrenti ammessi alla fase successiva.

A quali adempimenti è tenuta un'amministrazione nel caso di assenza dei presupposti per la predisposizione della programmazione triennale di lavori e servizi?

Al quesito ha risposto il MIT con parere n. 3689/2025 prevedendo espressamente quanto di seguito richiamando l'applicazione del comma8 dell'art. 5 dell'allegato I.5 al codice degli appalti: "Nei casi in cui le stazioni appaltanti o gli enti concedenti non provvedano alla redazione del programma triennale dei lavori pubblici, per assenza di lavori, questi ne danno comunicazione sul proprio sito istituzionale nella sezione «Amministrazione trasparente» di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33 e ne danno comunicazione alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici.” – e - “Nei casi in cui le stazioni appaltanti e gli enti concedenti non provvedano alla redazione del programma triennale degli acquisti di beni e servizi, per assenza di acquisti di beni e servizi, ne danno comunicazione sul profilo del committente nella sezione «Amministrazione trasparente» di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33”.

E' possibile applicare l'istituto della proroga all'affidamento diretto?

La legittimità di tale previsione è confermata dalla risposta fornita dal MIT con parere n. 3677/2025 nel quale precisa che: "laddove la stazione appaltante abbia stimato il valore dell’appalto comprensivo di proroghe e rinnovi ed il valore complessivo sia inferiore alle soglie di rilevanza europea e purché tali modifiche siano presenti ed esplicitate correttamente nei documenti di gara, la stessa potrà valutare di far ricorso alle procedure di cui all’art. 50 comma 1 del codice”.
Pertanto, la proroga sarebbe legittima solo se parte integrante della programmazione iniziale, diversamente, costituirebbe una modalità illegittima di prosecuzione artificiosa della durata dell'affidamento stesso.

Quando il soccorso istruttorio può essere applicato al contenuto dell'offerta tecnica?

Nel caso affrontato dal Tar Lazio - Roma, con sentenza n. 12976, la previsione dell'inammissibilità dell'offerta tecnica in caso di mancanza di una espressa dichiarazione prevista in atti, va interpretata restrittivamente in ossequio al principio di tassatività delle cause di esclusione.
Pertanto, il soccorso istruttorio potrebbe essere applicato per integrare documenti che incidono sulla partecipazione dell'operatore senza sconfinare nella modifica dell'offerta medesima.
Infatti, nella fattispecie, il Tar ha chiarito che l’attivazione del soccorso istruttorio non ha comportato nessun vantaggio competitivo in favore della società aggiudicataria, considerato che anche senza la dichiarazione in contestazione la Commissione sarebbe stata in condizioni di attribuire i punteggi previsti”.

Come si adempie correttamente all'obbligo di cui all'art. 50 comma 2-bis del d.lgs. 36/23?

Con proprio parere n. 3484 del 23/06/2025, il MIT "ritiene che la pubblicizzazione preventiva, mentre è assolta nel caso di pubblicazione di avvisi per la selezione degli operatori economici da consultare, deve essere attuato nelle ipotesi in cui l’individuazione degli operatori economici suddetti avvenga attraverso altre modalità, come ad esempio attraverso elenchi di operatori economici.
Si ritiene, inoltre, che detta disposizione sia in armonia con i principi di pubblicità e trasparenza perseguiti dal legislatore. L’avviso di cui al comma 2-bis dell’articolo 50 del Codice dovrebbe contenere gli elementi essenziali dell’appalto, il settore merceologico di riferimento e l’utilizzo della procedura negoziata. Si ritiene sia sufficiente inserire i dati inseriti nei documenti del programma triennale degli acquisti di lavori, servizi e forniture."

E' possibile prevedere nelle gare di appalto il possesso delle certificazioni di qualità quali requisito di partecipazione?

L'Anac, con parere di precontenzioso n.375, ha ritenuto la previsione delle certificazioni di qualità come requisito di capacità tecnico-professionale, non conforme alla disciplina prevista dall'attuale codice degli appalti, violando la previsione di cui all'art. 100 del medesimo codice.
Nello stesso parere Anac richiama l'orientamento già espresso con atto del Presidente dell’11 ottobre 2023 - Fasc. 4314/2023 – URCP 63/2023 – deliberazione n. 203/2025, in base al quale "deve pertanto escludersi che la stazione appaltante abbia la facoltà di stabilire nel bando di gara quale requisito di selezione dei partecipanti, a pena di esclusione, il possesso della certificazione di qualità”.

L'omissione del contributo ANAC può considerarsi una causa autonoma di caducazione dalla partecipazione alle procedure di gara?

Ricalcando l'orientamento della giurisprudenza dell'Adunanza Plenaria n. 6/2025, il Consiglio di Stato con la recente sentenza n. 7397/2025, ha ribadito che:

• il tardivo pagamento non legittima l'esclusione automatica;

• rende necessaria l'attivazione del soccorso istruttorio con assegnazione di un termine per la regolarizzazione;

• tali obblighi si estendono anche alle gare gestite con l'inversione procedimentale.

Conferma altresì sulla base della natura del contributo, (finalizzato a finanziare le attività dell’Autorità), il relativo pagamento è svincolato dall'adempimento nel termine perentorio di scadenza delle offerte previsto in atti.