ADR – A Domanda Rispondiamo

Nelle gare da aggiudicarsi con il prezzo più basso sono nulle le clausole del bando, che impongono, a pena di esclusione, il divieto di commistione tra documentazione amministrativa e offerta economica?

L’art. 107 del d. lgs. n. 36 del 2023 stabilisce che gli appalti sono aggiudicati previa verifica, fra l’altro, che “l’offerta è conforme alle previsioni contenute nel bando di gara o nell’invito a confermare l’interesse nonché nei documenti di gara”. E’ pertanto esclusa la nullità, ai sensi dell’art. 10, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023, della lex specialis che impone, a pena di esclusione, il divieto di commistione tra documentazione amministrativa e offerta economica. Laddove il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo più basso e, quindi, sia assente una valutazione discrezionale dell’offerta tecnica, alla Commissione giudicatrice possono ugualmente essere demandate operazioni di verifica della regolarità della documentazione amministrativa, le cui valutazioni possono essere condizionate dalla previa conoscenza degli elementi economici dell’offerta.
In definitiva, le clausole del bando, che impongono, a pena di esclusione, il divieto di commistione tra documentazione amministrativa e offerta economica, non sono nulle, non ricadendo nel divieto di cui all’art. 10, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023, né presentano caratteri di illegittimità per irragionevolezza, in quanto impongono agli operatori economici un onere che non è eccessivamente gravoso, il cui rispetto non collide con il favor partecipationis ed assicura l’imparzialità e la par condicio, in quanto strumentale ad evitare condizionamenti nello svolgimento delle operazioni preliminari di verifica, demandate alla Commissione giudicatrice, relativamente agli operatori economici che si siano già determinati a partecipare alla gara (Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 22.01.2026 n. 523)

Può la Stazione Appaltante fare ricorso alla proroga tecnica ex art. 120 comma 11 del codice anche in assenza di una espressa previsione negli atti di gara?

Diversamente dall’opzione di proroga ex art. 120 comma 10 del codice da prevedersi in atti e computarsi ai fini della determinazione dell’importo complessivo dell’appalto ai sensi dell’art. 14 comma 4 del D.Lgs 36/2023, la proroga tecnica opera anche in assenza di una previsione esplicita nella lex specialis di gara, configurandosi come strumento eccezionale e temporaneo per garantire la continuità dei servizi essenziali nelle more della conclusione di una nuova gara, purché sussistano ragioni obiettive e non imputabili alla PA, e la nuova procedura sia già avviata.

Come deve essere emessa la garanzia fideiussoria ai sensi dell’art. 106 comma 3 del codice?

In tema di garanzie per la partecipazione alla procedura la principale novità normativa introdotta dal D.Lgs. n. 209/2024 attiene alla garanzia fideiussoria che, ai sensi del comma 3, secondo periodo, dell’art. 106 del codice “deve obbligatoriamente essere emessa e firmata digitalmente; essa deve essere altresì verificabile telematicamente presso l’emittente ovvero gestita mediante ricorso a piattaforme digitali specificate operanti con tecnologie basate su registri distribuiti ai sensi dell’articolo 8-ter, comma 1, del decreto-legge 14 dicembre 2018, n. 135, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 febbraio 2019, n. 12, conformi alle caratteristiche stabilite dall’AGID con il provvedimento di cui all’articolo 26, comma 1”. La polizza fideiussoria dunque deve essere emessa e firmata digitalmente ovvero il documento che incorpora la polizza deve essere nativo digitale (Cfr. TAR Catanzaro, 01.12.2025 n. 2039).

Cosa si intende per formato nativo digitale?

Sono documenti emessi digitalmente, o nativi digitali, quelli di cui all’art. 1, comma 1, lett. p) C.A.D. (d.lgs. n. 82/2005), cioè “il documento elettronico che contiene la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti”.
Sono invece documenti non emessi digitalmente, cioè non nativi digitali, le copie informatiche di documento analogico (art. 1, comma 1, lett. i-bis C.A.D.) e le copie per immagine di documento analogico (art. 1, comma 1, lett. i-quater C.A.D.).
Sebbene l’art. 22 del Codice di Amministrazione Digitale stabilisca in via generale una equiparazione, in termini di efficacia, tra un documento nativo digitale e una copia informatica di documenti analogici firmata digitalmente, tale previsione viene derogata dal suddetto art. 106, comma 3, d.lgs. n. 36/2023, essendo norma riguardante un documento in particolare, e dunque norma speciale.

Può la Stazione Appaltante non consentire l’avvalimento con riferimento ai contratti di punta?

La previsione in atti di un 'requisito di punta' (unico contratto di importo rilevante) è legittima quando la stazione appaltante intende accertare una capacità tecnico-professionale specifica e un'esperienza di particolare pregnanza, a garanzia di una corretta esecuzione di una commessa caratterizzata da elevata complessità tecnica, operativa e organizzativa. Essendo il servizio di punta espressione di una qualifica funzionale non frazionabile che attesta l'esperienza qualificata del singolo operatore, la stazione appaltante può legittimamente escludere l'avvalimento ai sensi dell'art. 104, comma 11, del D.Lgs. 36/2023 (Cfr. TAR Lazio Roma sez. I 19/12/2025 n. 23261).

Per gli appalti di servizi e forniture vige il principio di necessaria corrispondenza tra quote di qualificazione e di partecipazione all'RTI?

Il Consiglio di Stato con sentenza n. 57 del 05/01/2026 ha chiarito che: “ai fini dell’interpretazione della disciplina attualmente in vigore, la nuova formulazione dell’art. 68, comma 11, d.lgs. n. 36 del 2023, che ha previsto la necessità che il partecipante al raggruppamento temporaneo di imprese, designato come esecutore, sia in possesso dei requisiti prescritti per la prestazione che lo stesso si è impegnato a realizzare, pone effettivamente il dubbio dell’estensione della regola di corrispondenza tra requisiti di qualificazione e rispettiva quota di partecipazione al raggruppamento, al di là dei settori dei lavori, anche per gli appalti di servizi e forniture, visto il generico riferimento alla prestazione e non solo ai lavori.
Tuttavia, deve affermarsi che l’art. 68, comma 11, d.lgs. n. 36 del 2023 non ha affatto introdotto, con riferimento agli appalti di servizi e forniture, il principio della necessaria corrispondenza tra i requisiti di qualificazione e le quote di partecipazione/esecuzione degli operatori economici facenti parte del raggruppamento, neppure quale regola generale suppletiva.
La lettera della legge può essere chiarita, in base ad un’interpretazione sistematica, grazie alla lettura complessiva del comma 11 e dell’intero art. 68, il cui comma 9 sancisce la responsabilità solidale di tutti i componenti del raggruppamento per l’adempimento dell’intera prestazione contrattuale.
In particolare, il comma 11 rinvia all’allegato II.12, il cui art. 30 corrisponde agli allegati di cui al precedente d.P.R. n. 207 del 2010 e pone il principio della necessaria corrispondenza tra qualificazione e prestazione di pertinenza, esattamente come in passato, limitatamente ai lavori e non ai servizi o alle forniture.”
In conclusione, “servizi e forniture, costituiscono, in linea di principio, una prestazione unica e non scindibile, per cui i requisiti di qualificazione sono richiesti in via generale, salvo diverse specifiche previsioni della lex specialis di gara, al raggruppamento nel suo complesso, fermo restando che il soggetto esecutore, anche in caso di modifiche successive all’aggiudicazione, deve essere in possesso degli specifici requisiti prescritti per la esecuzione della prestazione.”

Quali adempimenti accompagnano la comunicazione di aggiudicazione di cui all’art. 90 del d.lgs. 36/23?

Nella sentenza n. 508/2026 il Consiglio di Stato chiarisce che il Rup in fasi di comunicazione dell’aggiudicazione deve provvedere anche ad allegare le offerte oscurate, in quanto, senza visione di quanto oscurato non decorrono i termini per impugnare, verificandosi così, una lesione del diritto di difesa.
Quand'anche la produzione delle offerte oscurate avvenga in un momento successivo alla suddetta comunicazione, il Consiglio affronta il problema relativo alla determinazione del dies a quo in merito all'introduzione del termine del rito super accelerato o del rito di cui all’art. 116 del codice amministrativo.
Nel caso affrontato, la problematica è rientrata in quanto, il Consiglio “pur non ignorando la soluzione esegetica patrocinata nel precedente arresto di cui alla sentenza di questo Consiglio di Stato, sez. V, 24 marzo 2025, n. 2384, per la quale anche le decisioni tardive sulle istanze di oscuramento soggiacerebbero al rito super-accelerato con individuazione del relativo dies a quo nel momento della loro comunicazione, va precisato che tale questione non è più dirimente ai fini del decidere giacché, una volta individuato correttamente il dies a quo alla data del 17 luglio, la successiva impugnativa proposta in data 23 luglio 2025 avverso la determinazione assunta dalla stazione appaltante sarebbe comunque tempestiva sia che voglia applicarsi, con qualche forzatura ermeneutica, la disciplina “super-accelerata”, sia che voglia darsi applicazione alla disciplina generale sull’accesso documentale”.

Quali soggetti possono legittimamente redigere una perizia di variante?

L'argomento è stato recentemente affrontato dal MIT nel parere n.3892 dell'11/12/2025, in cui viene richiesto se fosse possibile interpellare un soggetto esterno alle fasi di gara nella redazione di una perizia di variante. Secondo il MIT: "… le figure competenti per le perizie di variante sono il direttore dei lavori che fornisce al RUP l'ausilio necessario per gli accertamenti in ordine alla sussistenza delle condizioni di cui all'articolo 120, comma 1, lett. c) del codice e propone al RUP le modifiche. La responsabilità della proposta di varianti spetta al direttore dei lavori, che deve valutarne la necessità, l'adeguatezza delle modifiche e l'impatto complessivo sul progetto. Il D.lgs. 36/2023 stabilisce un sistema di responsabilità chiaro dove il Direttore dei Lavori ha la competenza tecnica specifica per proporre le varianti, avendo seguito l'esecuzione dell'opera e conoscendo le problematiche emerse, il RUP coordina l'intero processo e ha la responsabilità decisionale, il Progettista originario può essere coinvolto per le variazioni che richiedono modifiche progettuali sostanziali.
Un professionista che non ha partecipato alle fasi precedenti (progettazione ed esecuzione) manca di conoscenza diretta del progetto e delle sue specifiche tecniche, consapevolezza delle problematiche emerse durante l'esecuzione, continuità tecnica e amministrativa necessaria per valutare l'opportunità e la correttezza delle modifiche da ultimo responsabilità procedurale prevista dal Codice. L'unica eccezione potrebbe configurarsi in casi di impedimento o sostituzione delle figure originarie, ma anche in tali circostanze il nuovo soggetto dovrebbe essere formalmente incaricato dalla stazione appaltante e assumere le relative responsabilità procedurali."