Un argomento interessante dal quale trarre degli spunti di discussione è quello inerente la mancata, incompleta o irregolare presentazione della Garanzia Provvisoria (che, come noto, se richiesta, è nei sottosoglia, dell’1% dell’importo dell’appalto a base di gara omnicomprensivo del rinnovo; 2% nei sopra soglia e sempre sull’importo dell’appalto a base di gara); sul punto si è pronunciato il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa Trentino Alto Adige, Provincia Autonoma di Bolzano con la Sentenza del 29/04/2024 n.114, il quale ha stabilito che in tal caso specifico, è possibile e/o ammissibile il soccorso istruttorio solo qualora si provi che la cauzione provvisoria sia stata validamente costituita entro il termine di scadenza di presentazione delle offerte. Pertanto la cauzione provvisoria deve essere costituita validamente prima di tale suddetta data, laddove, invece, la cauzione provvisoria sia carente a causa della sua costituzione in modo invalido, manca qualsiasi possibilità di sanatoria.

 Infatti, l’art 101 del D. Lgs. 36/2023 recita così: Salvo che al momento della scadenza del termine per la presentazione dell’offerta il documento sia presente nel F.V.O.E., la Stazione Appaltante assegna un termine non inferiore a cinque giorni e non superiore a dieci giorni per integrare ogni elemento mancante la documentazione trasmessa alla S.A. nel termine per la presentazione delle offerte con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il DGUE (Documento di Gara Unico Europeo), con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica; la mancata presentazione della garanzia provvisoria, del contratto di avvalimento e dell’impegno a conferire mandato collettivo speciale in caso di raggruppamenti di concorrenti non ancora costituiti è sanabile mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte”.

Dalla suesposta disposizione legislativa (art. 101 comma 1 letta. a) c.d. soccorso istruttorio integrativo) si evince chiaramente che, in caso di mancata, incompleta, irregolare presentazione della garanzia provvisoria, il soccorso istruttorio è ammissibile solo qualora il documento che reca la garanzia provvisoria si sia formato validamente prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, condicio sine qua non per l’esercizio del soccorso istruttorio è appunto che la cauzione provvisoria sia stata costituita validamente prima di tal data, qualora invece la cauzione provvisoria sia carente a causa della sua costituzione in modo invalido, manca qualsiasi possibilità di sanatoria.

Casi di esclusione non sanabile:

 E’ senza dubbio causa di esclusione non sanabile, quindi: a) sia la mancata costituzione della garanzia provvisoria in data certa anteriore al termine di presentazione delle offerte;

1. b) sia la presentazione della garanzia provvisoria resa a favore di Amministrazione diversa dalla Stazione Appaltante; c) sia la sottoscrizione della garanzia da soggetto non legittimato a rilasciare la garanzia o non autorizzato ad impegnare il

Casi in cui è ammissibile il soccorso istruttorio:

Si applica il subprocedimento di soccorso istruttorio qualora: A) manchi il documento attestante la costituzione della garanzia provvisoria, purché già costituita alla data di scadenza di presentazione delle offerte, B) sia stata resa una garanzia provvisoria per un importo insufficiente, C) manchi una o più clausole prescritte dall’art. 106 d. lgs. 36/2023,

1. D) manchi la documentazione/certificazioni per la riduzione e/o esonero della garanzia provvisoria, E) manchi l’autodichiarazione resa, ai sensi degli artt. 47 e 76 del DPR n. 445/2000 e 5 LP 17/1993 con la quale il sottoscrittore dichiara di essere in possesso dei poteri per impugnare il garante, ovvero, in luogo della autodichiarazione, la garanzia non sia corredata da autentica notarile; F) in caso di RTI, consorzi ordinari, GEIE o reti d’imprese, manchi l’indicazione nella garanzia dei soggetti costituenti il RTI, il consorzio ordinario, il GEIE o la rete di imprese. 

In caso di soccorso istruttorio a causa della mancata allegazione del documento contenente la garanzia provvisoria, è onere dell’operatore economico, a pena di esclusione, dimostrare che la garanzia provvisoria è stata costituita in data non successiva al termine di scadenza della presentazione delle offerte. Ai sensi dell’art. 20 del d.lgs. 7 marzo 2005 n. 82 la data e l’ora di formazione del documento informatico sono opponibili ai terzi se apposte in conformità alle regole tecniche sulla validazione (es.: marcatura temporale). La comprova dell’anteriorità del rilascio della garanzia rispetto alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte si intende assolta mediante apposizione della marcatura temporale sul documento   firmato   digitalmente   prima   del   termine   di   cui   sopra. In alternativa, la data certa può essere comprovata tramite esibizione della PEC – in originale e in formato Eml., trasmessa dal fideiussore al concorrente prima della scadenza del termine di cui sopra e contenente in allegato la garanzia / la dichiarazione carente.

Nel caso in questione, è accaduto che innanzitutto, la garanzia provvisoria, costituita mediante versamento di importo pari ad € 4.000,00 sul conto corrente della aggiudicataria, non è stata formata validamente prima della scadenza del termine ultimo per la presentazione delle offerte; la stazione appaltante infatti, con espressa comunicazione, ha dunque escluso in maniera corretta dalla gara la ricorrente, per non aver prestato la cauzione provvisoria in modo corrispondente alle prescrizioni dei documenti di gara; l’O.E. aveva quindi versato la garanzia provvisoria a favore di Amministrazione diversa dalla S.A e cioè alla Società in House della aggiudicataria.

Infatti, come già accennato, è causa di esclusione non sanabile: a) sia la mancata costituzione della garanzia provvisoria in data certa anteriore al termine di presentazione delle offerte: b) sia la presentazione della garanzia provvisoria resa a favore di Amministrazione diversa dalla Stazione Appaltante c) sia la sottoscrizione della garanzia da soggetto non legittimato a rilasciare la garanzia o non autorizzato ad impegnare il garante.

Nel caso de quo è stato provato che la ricorrente non ha provveduto alla costituzione di una valida garanzia provvisoria entro la data di scadenza prevista per la presentazione delle offerte (avendo di fatto pagato in favore di una Amministrazione diversa dalla S.A.). 

Nel disciplinare di gara era stato anche espressamente disposto: “È causa di esclusione non sanabile la mancata costituzione della garanzia provvisoria in data certa anteriore al termine di presentazione delle offerte.“ e “È causa di esclusione non sanabile la presentazione della garanzia provvisoria resa a favore di Amministrazione diversa dalla stazione appaltante.” 

A nostro avviso, sommessamente si ritiene che, quanto stabilito dalla suddetta sentenza non può che essere condivisibile, essa ricalca pedissequamente quanto stabilito dal nuovo codice dei contratti pubblici (ex D. Lgs. 36/2023) così come abbiamo potuto verificare commentando i casi di esclusione non sanabile previsti nel nuovo codice e sopra menzionati.