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Gli affidamenti diretti di lavori, servizi e forniture nel nuovo schema di regolamento attuativo

Articolo estratto dalla rivista MediAppalti, anno X n. 2 (www.mediappalti.it) a cura del dott. Stefano Usai
2020
10Giugno

Premesse

Il nuovo schema di regolamento attuativo (reso noto il giorno 8 maggio) dedica una specifica sezione (contenuta nel titolo III) agli affidamenti nel sotto soglia comunitario ed in particolare, per ciò che in questa sede interessa trattare sull’attuazione dell’articolo 36 del Codice dei Contratti.

Come noto, l’entrata in vigore del regolamento prevede un percorso piuttosto lungo considerati i passaggi in Corte dei Conti, conferenza Stato Regioni e, soprattutto, la Consiglio di Stato per il necessario parere.

Il titolo terzo predetto raggruppa quindi, negli artt. 7/13, le disposizioni che andranno a sostituire – una volta in vigore il nuovo regolamento – i modelli virtuosi declinati nelle linee guida ANAC n. 4 che, dall’entrata in vigore “perderanno” efficacia.

Il nuovo schema di regolamento attuativo (reso noto il giorno 8 maggio) dedica una specifica sezione (contenuta nel titolo III) agli affidamenti nel sotto soglia.

1. Le disposizioni comuni

L’articolo 7, come da rubrica, contiene le disposizioni comuni applicabili nel sotto soglia comunitario precisando che “il valore stimato dell’appalto si calcola applicando i criteri enunciati nell’articolo 35 del codice. Ai fini della valutazione del divieto di frazionamento (…) si tiene conto dei periodi temporali, rispettivamente, della programmazione dei lavori pubblici, del programma degli acquisti di beni e servizi, nonché delle relative disponibilità finanziarie”.

La norma, quindi, al di là del riferimento normativo sulle soglie (declinate nell’articolo 35 del Codice), introduce nuove modalità per definire (e prevenire, visto il divieto) il frazionamento degli appalti evitando, quindi, l’arbitraria riconduzione da parte del RUP nell’ambito del sotto soglia per beneficiare di un regime normativo semplificato (quello del sotto soglia evidentemente).

Dal secondo comma emerge che “Per l’affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 del codice, la stazione appaltante provvede alla scelta della modalità di affidamento, nel rispetto dei principi e dei limiti di valore stabiliti dai commi 1 e 2 dell’articolo 36 del codice, dandone atto nella determina a contrarre o nell’atto equivalente di cui all’articolo 32, comma 2, primo periodo, del codice stesso”.

Si ribadisce quindi la rilevanza della determina a contrarre (la cui ipotesi semplificata viene ridotta dal regolamento al solo caso dell’affidamento diretto puro, senza il confronto tra preventivi, e non anche all’affidamento diretto “mediato” come invece voluto dalla riforma Sblocca Cantieri, legge 55/2019) che costituisce l’atto di avvio della procedura come programmata e decisa dal RUP.

Il comma prosegue sottolineando la rilevanza della determinazione in argomento chiarendo che “In ogni caso, la determina a contrarre o l’atto equivalente individua, con livello di analiticità proporzionato all’importo dell’affidamento, l’interesse pubblico da soddisfare e indica:

  1. le caratteristiche delle opere, dei beni o dei servizi che formano oggetto del contratto da stipulare;
  2. l’importo massimo stimato dell’affidamento e la relativa copertura contabile;
  3. la procedura che si intende seguire con una sintetica esposizione delle ragioni della scelta;
  4. il criterio di aggiudicazione prescelto;
  5. l’eventuale decisione di nominare la commissione giudicatrice;
  6. nonché le principali condizioni contrattuali.

I successivi commi 3 e 4 della norma ribadiscono l’esigenza di fissare dei requisiti di partecipazione e criteri di valutazione tali da favorire “la massima partecipazione anche delle micro, piccole e medie imprese compatibile con l’esigenza di garantire un elevato livello qualitativo delle prestazioni”.

Il rigore sulla trasparenza e sull’oggettività dovrà, dal RUP, essere assicurato anche nel caso di acquisto telematico e/o attraverso le centrali di committenza e/o in aggregazione. Il comma 4, di chiusura dell’articolo 7, a tal proposito, precisa che nel “ricorso a tali strumenti” telematici il RUP deve assicurare in ogni caso “le condizioni minime di trasparenza, pubblicità e motivazione delle determinazioni della stazione appaltante prescritte dal codice e dal presente regolamento per i contratti di importo inferiore alle soglie”.

Testualmente, il comma 4 puntualizza che “Restano fermi gli strumenti di acquisto e di negoziazione, anche telematici, di cui all’articolo 3, comma 1, lettere cccc) e dddd), del codice, nonché la normativa sulla qualificazione delle stazioni appaltanti e sulla centralizzazione e aggregazione della committenza. Per il ricorso a tali strumenti, sono assicurate in ogni caso le condizioni minime di trasparenza, pubblicità e motivazione delle determinazioni della stazione appaltante prescritte dal codice e dal presente regolamento per i contratti di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 del codice”.

Da notare che i riferimenti alla qualificazione delle stazioni appaltanti e alla centralizzazione in centrali di committenza (l’accorpamento delle stazioni appaltanti) sono sospesi fino al 31 dicembre del 2020 e, quindi, si tratta di previsioni inoperanti.

Restano fermi gli strumenti di acquisto e di negoziazione, anche telematici, di cui all’articolo 3, comma 1, lettere cccc) e dddd), del codice, nonché la normativa sulla qualificazione delle stazioni appaltanti e sulla centralizzazione e aggregazione della committenza. Per il ricorso a tali strumenti, sono assicurate in ogni caso le condizioni minime di trasparenza, pubblicità e motivazione delle determinazioni della stazione appaltante prescritte dal codice e dal presente regolamento per i contratti di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 del codice.

2. L’affidamento diretto “puro”

L’art. 8, (rubricato “Modalità dell’affidamento diretto”), ribadisce che l’affidamento entro i 40mila euro può avvenire con la c.d determinazione unica di assegnazione diretta dell’appalto. Da notare che il richiamo alla determina semplificata non viene ripetuto (come invece fà l’articolo 32 del Codice) anche per le ipotesi di affidamento diretto “mediato” dalla valutazione/confronto tra preventivi richiesta/o nel caso di cui alla lettera b) dell’articolo 36, comma 2 e quindi per lavori nel range di importo 40/150mila euro e 40mila /sotto soglia comunitario per servizi e forniture.

Da notare che il regolamento esclude la determina semplificata nel caso in cui anche nell’ambito dei 40mila euro il RUP proceda con la consultazione di più operatori, limitando – pertanto – l’ambito operativo della determina semplificata che più di un problema pone circa la sua compatibilità con la contabilità armonizzata.

Contabilità armonizzzata, come noto, che esige il perfezionamento dell’obbligazione giuridica prima dell’assunzione dell’impegno di spesa imponendo, quindi, la prenotazione di impegno quale determina che avvia il procedimento.

3. La questione della rotazione

Il regolamento detta una nuova disciplina in materia di rotazione.

Il vincolo dell’alternanza, quindi, ora disciplinato dalle linee guida ANAC n. 4 trova più sicuri riferimenti normativi dando certezza al lavoro istruttorio dei RUP.

Alla rotazione il regolamento dedica l’articolo 11.

La rotazione ovvero l’esigenza di alternare gli inviti e gli affidamenti viene ribadita fin dal primo comma dell’articolo in parola.

Nel comma si legge che le disposizioni in tema di rotazione “si applicano alle procedure di affidamento di cui all’articolo 36, comma 2, lettere a), b), c) e c-bis), del codice, salvo che le stesse prevedano l’invito a tutti gli operatori iscritti in elenchi aperti istituiti dalle stazioni appaltanti ovvero non operino alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra cui effettuare la selezione”.

Vengono ripresi, quindi, gli orientamenti consolidati della giurisprudenza che, soprattutto negli ultimi tempi, hanno chiarito che nella procedura con avviso a manifestare interesse aperto ad ogni operatore (anche non in possesso dei requisiti ma che riesca ad acquisirli in tempo utile per presentare la propria manifestazione) la rotazione non costituisce un vincolo istruttorio per il RUP che può, quindi, non applicarlo.

E’ sempre necessario che il responsabile unico chiarisca questo aspetto nella determina di avvio del procedimento per prevenire possibili contenziosi.

La disapplicazione della rotazione, come detto, consente il reinvito agli appaltatori già invitati, pur non aggiudicatari ed allo stesso pregresso gestore del contratto.

L’articolo 11, comma 6, prevede che “per gli affidamenti di importo inferiore a 5.000 euro la stazione appaltante, previa motivazione nella determina a contrarre o in atto equivalente, ha facoltà di derogare a quanto disposto”. Si conferma quindi l’indirizzo espresso dal Consiglio di Stato con il parere 1312/2019 sullo schema di linee guida ANAC n. 4.

Per gli affidamenti di importo inferiore a 5.000 euro la stazione appaltante, previa motivazione nella determina a contrarre o in atto equivalente, ha facoltà di derogare a quanto disposto.

4. L’ambito applicativo della rotazione ed il tempo di “quarantena” (per i soggetti già invitati)

Novità di rilievo, rispetto all’attuale impostazione dovuta alle indicazioni contenute nelle linee guida ANAC n . 4 sono contenute nel comma 2 dell’articolo in commento.

Secondo il primo periodo, “la rotazione degli affidamenti e degli inviti si applica con riferimento all’affidamento immediatamente precedente nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale” ma cambia il riferimento, meno tecnico rispetto alle indicazioni dell’ANAC. La contiguità tra contratti – che si succedono - e che fa “scattare” l’obbligo di applicare la rotazione è data dal fatto che tra i contratti vi sia “il medesimo contenuto sostanziale”.

Si introduce quindi un nuovo riferimento istruttorio che impegnerà il RUP, a sommesso parere, già in fase di avvio del procedimento. Sembra logico pensare, evidentemente, che il responsabile unico si dovrà porre il problema interpretativo prevenendo domande dei pregressi affidatari e soggetti già invitati alla procedura di assegnazione del pregresso contratto.

La previsione contiene anche una nuova opzione rispetto all’attuale panorama normativo/giurisprudenziale, visto che contingenta temporalmente gli effetti/vincoli della rotazione per i soggetti solamente invitati disponendo che “l’operatore invitato e non affidatario può essere sempre reinvitato laddove, (…), tra il precedente affidamento e l’avvio della nuova procedura selettiva sia decorso più di un anno e sei mesi”.

La disposizione, quindi, sembra voler rispondere alle istanze degli appaltatori che solo invitati, senza aggiudicarsi l’appalto, risulterebbero troppo penalizzati dal vincolo della rotazione.

Al netto di questa eccezione prevista per il solo soggetto invitato che non sia risultato affidatario – il secondo periodo prevede che - “la stazione appaltante motiva il nuovo invito dell’operatore invitato e non affidatario” nella determina a contrarre “con riferimento alle caratteristiche del mercato e dei fabbisogni da soddisfare nel caso specifico”. Come già affermato dall’ANAC nelle linee guida richiamate, l’esigenza della rotazione sussiste, con conseguente obbligo del RUP di applicarla, “quando la prestazione principale che forma oggetto dell’affidamento rientra nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi” con la novità, contenuta nel secondo periodo, di una rotazione “opzionale” e facoltativa.

E’ previsto, infatti, come sia “fatta salva la facoltà della stazione appaltante di applicare la rotazione anche al di fuori dei casi di cui al periodo precedente, dando conto delle ragioni di tale opzione” nella determina a contrarre.

Questa norma, che non appare né necessaria né chiarissima, sembra estendere il vincolo della rotazione anche in altre situazioni.

Appare evidente la conflittualità capace di generare tale disposizione visto che il RUP dovrebbe ben motivare il perché abbia deciso di escludere soggetti solo invitati o lo stesso pregresso affidatario da appalti che nulla hanno a che vedere con quelli precedenti a cui hanno partecipato (o siano risultati aggiudicatari).

Si può facilmente immaginare una immediata reazione dei soggetti economici interessati che si vedrebbero ingiustamente estromessi – quasi a discrezione del RUP – da potenziali ipotesi di lavoro.

Viene fatta salva anche la possibilità che la stazione appaltante adotti uno specifico provvedimento (atto adeguato è un regolamento ad hoc) per una disciplina interna della rotazione. In questo senso, il terzo comma dell’articolo 11 prevede che “ai fini della rotazione, la stazione appaltante, con proprio provvedimento, può ripartire gli affidamenti in fasce in base al valore economico e in relazione al settore merceologico e alle prestazioni principali. In tale caso la rotazione si applica con riferimento a ciascuna fascia e settore”.

Rimane ferma – nel comma 4 – la ormai tradizionale disposizione che impone al RUP di non forzare gli effetti della rotazione, pertanto la stazione appaltante non potrà “procedere a nuovo invito dell’esecutore uscente né individuarlo come affidatario diretto salvo che in casi eccezionali e debitamente motivati con riferimento alla particolare struttura del mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale, alla stregua di elementi oggettivi e specifici, e alla competitività del prezzo offerto”.

Nel caso in cui il responsabile unico si discosti da tale precetto dovrà trovare adeguate motivazioni e riportarle nella determinazione di avvio del procedimento.

5. Le procedure di affidamento per lavori, servizi e forniture (nel range di importo 40/150mila euro e 40/sotto soglia comunitario)

In relazione alle fattispecie declinate nell’articolo 36 e quindi di lavori compresi tra i 150mila ed importi inferiori ai 350mila euro (invito di almeno 10 operatori) e lavori nel range di importo 350mila ed importi inferiori a milione di euro (invito di almeno 15 operatori), l’art. 9 “Procedura negoziata” puntualizza che nelle ipotesi specifici che “si applica l’articolo 63 del codice per tutto quanto non diversamente disposto dal presente articolo”. Il regolamento conferma quindi la “validità” del richiamo contenuto nell’articolo 36 del Codice dei contratti che, a più, è apparso un mero refuso.

Nel caso di affidamento di lavori nel range di importo indicato, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, risulta facoltativa la nomina della commissione di gara.

In questo senso, l’art. 8 dello schema “Modalità dell’affidamento diretto”, comma 6 precisa che le funzioni classiche della commissione di gara, se non nominata, sono svolte dal RUP che si occuperà, quindi, della “valutazione delle offerte”.

Da notare, che nei lavori nel range di importo di cui si parla (così come per i servizi e forniture nell’ambito del sotto soglia), l’affidamento può avvenire con una procedura e indagine informale, oppure attraverso la pubblicazione dell’avviso a manifestare interesse o, infine, scegliendo gli appaltatori dall’elenco degli operatori già predisposto dalla stazione appaltante.

Nel caso di affidamento di lavori nel range di importo 40/150mila euro e 40/sotto soglia comunitario, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, risulta facoltativa la nomina della commissione di gara.

6. La scelta delle imprese nell’appalto di lavori

Il comma 2 dell’art. 9 in dettaglio chiarisce che “l’individuazione degli operatori economici da invitare alla procedura avviene mediante consultazione degli elenchi (…) o attraverso l’indagine di mercato”, che nel regolamento trova una chiara disciplina nell’articolo 12.

L’articolo predetto prevede due differenti modalità di conduzione delle indagini.

La prima ipotesi è quella dell’indagine informale che subisce esclusivamente l’esigenza del “rispetto dei principi di non discriminazione, trasparenza e proporzionalità”.

Il RUP, tra l’altro sulla base delle risultanze dell’indagine, deve sintetizzarne le conclusioni nella determinazione a contrarre o atto di avvio del procedimento.

Lo stesso articolo 12, secondo comma, ammette anche la possibilità che il RUP – si direbbe “oggettivizzando” maggiormente il procedimento – avvii una indagine di mercato formalizzata pubblicando l’avviso a manifestare interesse profilo della stazione appaltante sempre “fatta salva la possibilità di ricorrere ad altre forme di pubblicità anche aggiuntive”.

Come già nelle linee guida n. 4, la norma rammenta che “la durata della pubblicazione dell’avviso è, di regola, stabilita in quindici giorni, salva la facoltà della stazione appaltante di ridurre il suddetto termine, per motivate ragioni di urgenza, fino a non meno di cinque giorni ovvero di allungarlo motivatamente fino a non oltre trenta giorni”.

Viene ribadita, ovviamente, la possibilità di svolgere le indagini attraverso i cataloghi elettronici laddove possibile evidentemente (ciò vale, ad esempio, per le manutenzioni).

Accanto alle fattispecie di cui si è detto, la norma consente – chiudendo il micro sistema normativo – anche la possibilità di utilizzare l’elenco già predisposto dalla stazione appaltante.

L’art. 13, tra gli altri, al comma 5, precisa che se la stazione appaltante intendesse dotarsi di elenchi, dovrà “con proprio atto generale” (e quindi con un regolamento) a disciplinare le modalità di “costituzione, tenuta e aggiornamento”.

Nell’atto dovranno essere “definiti, fra l’altro, i casi e le modalità per la sospensione e la cancellazione degli operatori economici dall’elenco, in relazione alle vicende sopravvenute sul possesso dei requisiti”. In tema di disciplina della fase di predisposizione/gestione elenco dei fornitori, quindi, non risultano aspetti inediti.

Altre indicazioni, rispetto agli schemi presenti nel codice vengono fornite per gli affidamenti al minore prezzo di cui alla lettera b) dell’articolo 36.

Oltre alle indicazioni appena evidenziate (sulle tre modalità indagine informale, informale ed elenco operatori) che valgono, come già detto, anche per forniture e servizi nel sotto soglia (art. 8, comma 2).

Il comma 3 – dell’articolo 8 - rimette alla decisione del RUP, nel caso in cui i preventivi ricevuti siano inferiori al numero minimo stabilito dall’articolo 36, la “facoltà della stazione appaltante acquisire ulteriori preventivi da altri operatori economici ovvero procedere immediatamente all’affidamento, dando conto delle proprie scelte” nella determinazione a contrarre.

Il comma 4 prevede la possibilità di una azione più informale del RUP per l’acquisizione di forniture e servizi – sempre fino al sotto soglia comunitario - con l’acquisizione “in forma scritta ogni informazione necessaria ed utile al fine di disporre di un’offerta valutabile, commisurata all’entità ed alla durata del servizio o della fornitura”.

Il comma 5 ammette la possibilità che il responsabile unico si determini, piuttosto che con una procedura informale (oggettivamente con alcune zone d’ombra), con una procedura negoziata (di cui l’articolo 9 contiene una più minuta regolamentazione) “previa consultazione di cinque operatori, dando conto” nella determinazione a contrarre “delle ragioni di tale scelta con riferimento alla natura e all’entità della prestazione oggetto dell’affidamento”.

Il comma 6 dell’articolo 8 in commento, prevede che “per l’affidamento di lavori, servizi e forniture” di cui agli importi anzidetti (ipotesi di cui alla lettera b), secondo comma dell’articolo 36 del Codice, “nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte è compiuta dal RUP salvo che la stazione appaltante non ritenga di nominare la commissione giudicatrice”.

Si assiste, quindi, come detto, all’introduzione nell’ordinamento giuridico degli appalti di una novità di rilievo che si sostanzia nella possibilità di non nominare la commissione di gara nell’affidamento con il multicriterio e di rimettere dette valutazioni al responsabile unico del procedimento.

E’ bene ribadire che si tratta di una facoltà. L’articolo fa salva, inoltre, la possibilità della verifica di congruità dell’offerta semplificando visto che “si applicano unicamente l’articolo 95, comma 10, secondo periodo, e l’articolo 97, comma 6, ultimo periodo, del codice”.

La redazione degli elenchi degli operatori economici trova nel regolamento una precisa disciplina con l’art. 13 che si pone in continuità con quanto già previsto nelle linee guida ANAC n. 4 dedicate al sotto soglia comunitario.

7. La possibilità di rinegoziare l’offerta dell’aggiudicatario

La novità di maggior rilievo, è la possibilità rimessa al RUP di rinegoziare l’offerta nonostante l’aggiudicazione dell’appalto.

Il comma 7, che chiude l’articolo 8, nel secondo periodo del comma prevede come sia fatta “salva, prima dell’adozione di tale atto, la facoltà della stazione appaltante di negoziare condizioni migliorative con l’operatore economico scelto quale affidatario, ovvero con più operatori economici fra quelli consultati nel rispetto dei principi di trasparenza e non discriminazione”.

Si innesta nella procedura un potenziale ulteriore sub-procedimento di rinegoziazione dell’offerta che dovrebbe operare – e ciò andrebbe chiarito – solamente nel caso del multicriterio e quindi nel caso di utilizzazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Per la prerogativa la norma non richiede la previa esplicitazione nella determinazione di avvio. In sostanza è rimessa, sia consentito, alla decisione autonoma del responsabile unico del procedimento. Si tratta di una novità che dovrebbe avere un presidio maggiormente oggettivo e trasparente con una previa indicazione nella determina di avvio del procedimento in modo che i competitori risultino già informati, inoltre, appare necessaria l’indicazione di disposizioni di chiarimento sulle modalità con cui la rinegoziazione verrà avviata e conclusa dal RUP per assicurare sempre imparzialità di trattamento (ma poi, dovrà ritenersi ammessa la rinegoziazione della rinegoziazione?).